【案情简介*辽源刑事辩护律师*：犯罪嫌疑人潘某某之前已经有缓刑的判决，但是在缓刑的考验期内发现了漏罪，需要撤销以前的缓刑，再将本次犯罪所判刑期与上次所判处的刑期合并执行。潘某某检察院审查起诉阶段，委托我为其提供刑事法律辩护服务，且提出了其不想实刑的想法。经过阅卷发现，因其已经有两次缓刑记录，不仅仅在缓刑考验期有漏罪，还在考验期内犯新罪，无论如何都得撤销全部缓刑，合并执行的。委托人非常着急，这么一来肯定实刑了。后来通过阅卷，我发现了本次犯罪的定案证据---（关于认定涉案药片为假药的鉴定意见）存在严重的瑕疵，经过跟检察机关和审判机关的多次沟通，最终审判机关采纳了我的辩护意见，最终判处潘某某缓刑。】

吉林省东辽县人民法院

刑事判决书

(2023) 吉 04** 刑初*** 号

公诉机关吉林省东辽县人民检察院。

被告人潘**, 男, 1980 年** 月 ** 日出生, 公民身份号码 220***************, 汉族, 吉林省辉南县人, 小学文化,无职业，住吉林省辉南县************。曾因犯开设赌场罪， 于2019年9月12日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元； 又曾因犯故意伤害罪， 于2023年3月9日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯销售假药罪，分别于2023年3月17日、 同年7月13日、 同年8月8日被取保候审。

辩护人：刘*，吉林辽东律师事务所律师

吉林省东辽县人民检察院以东辽检刑诉〔2023〕***号起诉书指控被告人***、潘**、***、**、***、***、**犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院于2023年8月4日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。吉林省东辽县人民检察院指派检察员***出庭支持公诉，被告人***、潘**、***、**、***、***、**及辩护人刘敏到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，被告人***、***、**、**、***、***、潘**分别于2019年至2022年期间，通过上线***(已判刑)进购所谓的“特效痛风药”并通过微信朋友圈进行销售。期间，***销售金额7 630元、**销售金额1 310元、**销售金额 3460元、***销售金额 4 875 元、***销售金额 1450元、潘**销售金额4 237 元、***销售金额2 090 元。

为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了七被告人的供述与辩解、同案人***的供述、证人**等人的证言、书证、鉴定意见等证据材料。

公诉机关认为，被告人***、***、**、**、***、***、潘**违反国家药品管理法规，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人***、**、潘**案发后主动向公安机关投案，并如实供述，系自首，依法可以从轻处罚；上述被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人***拘役三个月，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人潘**拘役二个月，可适用缓刑，并处罚金； 建议判处被告人***拘役二个月，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人**拘役二个月，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人***拘役二个月，可适用缓刑，并处罚金； 建议判处被告人***拘役二个月，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人**拘役一个月， 可适用缓刑，并处罚金。

被告人潘**对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。无证据向法庭提供。其辩护人提出的辩护意见是：辩护人对本案涉案药片是否属于假药持不同意见，1.涉案的5种药片来源于药店，将其组合后仍属于真药，不符合药品管理法规定的假药，辽源市市场监督管理局先后于2022年6月8日和2023年6月29日出具两份认定函，其中认定假药的根据不同，5种药品组成的“特效痛风药”不符合以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的情形；2.因涉案药片是真药，其主治功能和适应症也没有超过治疗痛风所规定的范围，除自身副作用外并没有对人体造成其他危害； 3.潘**最初购药也是为了自己服用，由于文化水平有限又缺乏法律常识， 对涉案药片是否属于假药没有辨别能力；4.即使罪名成立，潘**是缓刑考验期内发现漏罪的情形，撤销缓刑合并执行后，仍在有期徒刑三年以下，仍可适用缓刑。综上，即使构成销售假药罪，潘**涉案的事实、情节轻微，没有造成危害，建议对其适用缓刑。

本院认为，被告人***、潘**、***、**、***、***、**违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。关于潘**的辩护人提出的其销售的“特效痛风药”不属于假药的辩护意见，经查，***私自将从药店购入的几种药物配制并包装成“特效痛风药”并进行销售，销售对象包括本案的七名被告人，以上事实有被告人供述、同案人供述、微信转账记录等证据相互印证，并有东辽县人民法院刑事判决书予以确认，对于上述药品是否属于假药，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“对于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二 

款第二项、第四项及第三款第三项至第六项规定的假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。”本案中，潘**等七人销售的“特效痛风药”均系从***处购入，辽源市市场监督管理局于 2022 年 8 月 10日认定，***配制的“特效痛风药”符合《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第(二)项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形，为假药，故在案证据能够证实潘**等人销售的“特效痛风药”为假药；虽辽源市市场监督管理局于2023年6月29日作出的关于对***灌装销售痛风药认定的函中所依据条款与该局2022年8月10日复函中依据条款不同，但根据本案已查明的事实，涉案药品同时符合《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第(二)项、第四款之情形，两份认定函依据不同并不影响对涉案药品属假药的认定，同时，因***从***处购药后将药片碾碎灌装胶囊后销售，故对其销售的药品是否属于假药可依据2022年8月10日的复函直接认定，综上，辩护人提出的上述相关意见及潘**没有辨别能力的意见与本案事实不符，本院不予采信。***、潘**、**在接到侦查机关口头传唤后，自动到公安机关接受调查，应视为自动投案，到案后又能够如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。***、**、***、***到案后均如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。潘**的销售行为发生在2021年3月至2022年5月期间，既属在缓刑考验期内犯新罪，同时又属于在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。综合考虑本案七被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依法决定对七被告人适用缓刑。公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳；辩护人相关的辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第六十七条、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第十五条、第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：

一、****

二、撤销吉林省辉南县人民法院(2019)吉****刑初***号刑事判决书中对被告人潘**宣告缓刑二年的执行部分；撤销吉林省辉南县人民法院(2023)吉****刑初**号刑事判决书中对被告人潘**宣告缓刑一年的执行部分。

三、被告人潘**犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币 8 500 元，与前犯开设赌场罪所判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币 10 000元及犯故意伤害罪所判刑罚有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金。

四、****

..........

九、扣押在案各被告人违法所得依法予以没收，上缴国库；扣押在案的“特效痛风药”由扣押机关依法处理。

十、禁止被告人***、潘**、***、**、***、***、**在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份， 副本二份。

审 判 长 ***

人民陪审员 **

人民陪审员 ***

二〇二三年十一月六日