山东省平原县人民法院

民 事 判 决 书

(201 1)平民初字第1 1 27号

原告德州**管桩有限公司

法定代表人韦** 该公司总经理

委托代理人刘洪平 山东华求实律师事务所 律师

被告上海**建材机械有限公司

法定代表人万** 该公司总经理

委托代理人唐建军上海市九鼎律师事务所律师

原告德州**管桩有限公司诉被告上海**建材机械有限 公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，、依法组成合议庭，公开开 庭进行了审理。原告委托代理人、被告上海**建材机械有限公 司委托代理人到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。

原告诉称：201 0年1 1月1 O日和201 1年5月1 0日签订了两 期搅拌楼买卖合同，约定被告方向原告方出售两套搅拌楼，并由 被告负责安装调试，总价款为360万元，工期为第一期为60天， 第二期为20天。截止201 1年5月1 7日和20 1 1年5月24日原 告已分别支付货款216万元和110万元，但被告仅发货140万元， 更无设备安装调试。被告的行为明显违约并损害了原告的合法权 益，现要求法院依法解除原、被告之间的搅拌楼买卖合同、返还 多支付的货款186万元，并承担违约责任。

被告上海**建材机械有限公司辩称：一、原告陈述事实中 有两份合同，第一份合同是201 0年1 1月1 0日德州**管桩有 限公司与被告所签订，原告无权主张该合同项下的有关德州** 管桩有限公司的权利、义务，现有的证据不足以支持德州**管 桩有限公司已将合同权利、义务转让给原告并得到了被告的同意。二、原告追加两名股东为被告无事实和法律依据。原告仅凭 一份被告公司的银行对账单，即主观武断地认定两名股东有转移 资金的行为，显然证据不充分。三、本案中是原告先违约，无权 主张返回货款。第一份合同是买受人(**公司)违约，根据合 同第九条约定，买受人约定在设备发货前支付90％的货款，合司 系201 0年1 1月1 0日签订，第十四条约定合同总工期为60天， 不难得出结论，买受人应当在201 1年1月1 0日前支付货款的 90％，即216万元。该合同根据原告提供的付款证据、庭审陈述 是在201 1年5月1 7日才付清货款21 6万元，买受人逾期付款的 违约事实已非常明显。第二份合同，第十条约定合同签订时付 50％，发货前付45％，合同金额为120万元，即在发货前原告应 当支付114万元，但根据原告提供付款凭证原告仅付款1 10万元， 原告违约的事实不言自明，综上，原告负有先履行合同付款的责 任，在原告先违约未履行义务的情况下，无权要求被告履行合同， 更无权解除合同及要求被告承担所谓的违约责任。

经审理查明：201 0年1 1月1 0日德州**管桩有限公司与 被告上海**建材机械有限公司签订了一份工业品买卖合同，合 同约定德州**管桩有限公司购买上海**建材机械有限公司 2HLSl80型搅拌楼一套，金额2400000元，之后德州**管桩有 限公司分六次共付款182万元，德州**管桩有限公司2011年 3月23日将公司资产转移给了原告，原告与被告上海**建材 机械有限公司继续履行该合同，2011年5月1 7日原告又将第一 份合同应付款差额部分34万元电汇给被告，期间被告交付了部 分设备。2011年5月1 O日原告与被告上海**建材机械有限 公司签订了一份工业品买卖合同，双方约定原告购买被告 NLNl80混凝土搅拌机一套，金额120万元，之后原告分两次电 汇给被告货款110万元，合同履行过程中，双方发生争执。2011 年6月1 4日被告给原告复函：来函收悉，贵司函中所述两份合 同履行确有延误，延误原因有设计方案**公司迟迟不确认、未 及时按进度付款、厂房建造迟延等多方面原因造成的，双方都有 违约的行为发生。我方不同意贵司单方解除合同，并建议继续履 行合同。目前一期合同履行完毕，二期工程我司正加紧赶工，将 于本月前安装完毕，以使贵司尽快投入生产。至于合同要求的图 纸，我司将按合同在交付使用时一并移交贵公司。

以上事实有当事人陈述，原告提供201 0年11月1 0日德州 **管桩有限公司与被告签订的工业品买卖合同、2011年3月 23日原告与德州**管桩有限公司、广东**管桩有限公司签 订的资产转让合同、2011年5月1 O日原、被告签订的工业品买 卖合同、原告的银行付款凭证、被告201 1年6月1 4日给原告的 复函等证据记录在卷，已经庭审质证、认证，本院予以确认。

本院认为：根据原告提供2011年3月23日原告与德州** 管桩有限公司、广东**管桩有限公司签订的资产转让合同第二 条第二款的约定，可以证明德州**管桩有限公司已将2010年 11月1 O日德州**管桩有限公司与被告上海**建材机械有限 公司签订合同中的权利转移给了原告，结合原告提供被告2011 年6月14日给原告的复函，可以看出德州**管桩有限公司合 同的转让已通知了被告，被告也予以认可，原告也支付了部分货 款，足以证明原告承继了合同后，双方已实际履行。原告受让了 权利、义务，被告也应当按合同约定向原告履行权利、义务。故 原告持第一份合同主张权利并无不当；关于合同的解除，从原告 提供被告201 1年6月1 4日给原告的复函中可以看出，被告未按 合同约定履行，原告通知了被告解除合同，被告也承诺“将于本 月前安装完毕"，可之后被告一直未有再履行合同，根据《合同 法》第九十六条的规定，原告要求解除合同应予支持；在两份合 同履行过程中，原告共向被告付款326万元，被告仅发货140万 元，对此被告无异议，双方合同解除后，原告多支付的货款部分， 被告理应返还；原告要求被告支付违约金，因双方约定的违约金 不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国 民事合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第九十六条、 第九十七条之规定，判决如下：

一、解除201 0年11月1 0日德州**管桩有限公司与被告 上海**建材机械有限公司签订的工业品买卖合同和2011年5 月1 0日原、被告签订的工业品买卖合同；

二、被告于本判决生效后10日内返还给原告多支付的货款 1 86万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如不按期履行以上给付金钱义务，依照《中华人民共和国民 事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间 的债务利息。

案件受理费21540元，诉讼保全费5000元，共计26540元 由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交 上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市 中级人民法院。

二O一二年三月十五日