基本案情：

本案犯罪嫌疑人被指控非法制造带他人注册商标的酒瓶65万余个，价值130余万元。涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

因涉嫌犯罪的价值巨大，依法应在三年以上七年以下判处刑罚，并处巨额罚金。

李南平律师接受委托后，在庭审辩论中首先提出犯罪嫌疑人只涉及非法制造注册商标罪，而不涉及非法销售注册商标标识罪；然后指出犯罪嫌疑人涉嫌制造的商标虽然是他人的注册商标，但注册商标权利人对此商标要求保护的商品并没有白酒，而带这个注册商标标识的酒瓶全部用来盛装白酒出售，故犯罪嫌疑人的行为没有侵犯注册商标权利人对此商标的专用权，即犯罪嫌疑人的行为没有犯罪；李南平律师最后指出，即使这种行为被认为是犯罪，也因该嫌疑人不是制造酒瓶的领导者或组织者，仅是一般参与者，依法不应被认定为犯罪。

结果：庭审结束后，法院对犯罪嫌疑人判处缓行后释放了该嫌疑人。

辩 护 词

审判长、合议庭：

湖北三鼎律师事务所接受***妻子***的委托，指派李南平律师为涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪嫌疑人***的辩护人。我接受指派后，查阅了全部案件材料，会见了***，收集了相关的证据资料，今天又开庭参加了全部诉讼活动，在此基础上，根据本案事实和相关法律规定，发表以下辩护意见，供审判长和合议庭参考。

一、公诉机关指控***涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪不能成立，***没有犯罪，人民法院应当立即宣告被告人***无罪。

公诉机关指控***涉嫌犯罪的主要事实是，未经***注册商标权利人的允许，刻制带***三个字的酒瓶瓶底模具，生产出酒瓶底部带***标识的酒瓶和酒瓶底部带***标识，瓶身带有用烤花工艺制出的繁体***字样的二种酒瓶65万余个，数额巨大，销售给不是***注册商标权利人的他人，这些人用这些带有***字样的酒瓶灌装白酒后销往市场。***因负有直接责任是直接责任人而适用刑法220条和215条规定，涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标罪。

辩护人认为，刑法第215条确定的擅自制造他人注册商标标识或者销售擅自制造的注册商标标识罪，是二个罪，即一个是擅自制造他人注册商标标识罪，一个是销售擅自制造的注册商标标识罪。在同一个行为人实施了擅自制造他人注册商标标识后又将这种商标标识予以销售的行为，是以二个罪名对行为人定罪处罚，还是以其中一个罪名对行为人定罪处罚？最高人民法院前副院长刘家琛主编的《新刑法条文释义》（上册P929-930）认为，生产制造是主行为、吸收行为，销售是后续行为，从行为、被吸收行为，二种行为构成吸收与被吸收关系，属于吸收犯，应按处理吸收犯的原则，以擅自制造注册商标罪一罪定罪量刑，不实行数罪并罚。

据此，本案只能以擅自制造注册商标标识罪一个罪名对被告人***进行指控，不能以二个罪名对其指控，更不能以二个罪名对***定罪量刑。

被告人***是否犯有擅自制造注册商标标识罪？辩护人认为，***没有犯擅自制造注册商标标识罪，有以下四个方面的事实和法律规定作为依据。

1、***不是直接责任人，也不是直接负责的主管人员，不能按刑法第220条和215条的规定对其定罪处罚。

直接负责的主管人员是指工厂负责生产的主管领导和生产主要管理人员，他们对生产什么产品，生产产品的质量和数量负责。***在**玻璃厂的职位是销售人员，对外称销售经理。销售人员的工作就是将厂里生产的产品销售出去并收回销售款，一般与生产不相关，这是我国甚至是世界范围内各类企业销售人员的职业要求。因此***不是直接负责的主管人员。

作为厂里的销售人员，有为厂里已经生产销售过的产品接受新的订单的义务，为这种产品接受新订单是销售员份内的事，不能因为接受了新订单而成为直接责任人。证据证明，案外人***找到***之前，已经卖过一段时间**玻璃厂附有产品合格证的五年和九年***酒瓶；为降低价格自己获取更大利益找到**玻璃厂时，又在厂里看到了九年的***酒瓶的半成品，心中有底后才与***讨价还价达成购买二种酒瓶的口头协议。也就是说，***与***达成口头协议时，厂里已经生产销售过二种型号的酒瓶，***仅仅是与***达成新订单，是销售员份内的事，不能因此而成为直接责任人。

***在二种酒瓶的生产销售中没有获得非法的额外利益，他得到的一万余元是他09年的工资收入。

另外，在盛产五粮液、泸州老窖、剑南春等名酒的四川省，各个企业生产的各种牌子的白酒数不胜数，***在广汉市没有见过***酒的销售，也没喝过该酒，他不知道***酒是有一定市场影响力和占有一定市场份额的白酒。也就是他没有明知***是注册商标为获取非法收入而故意非法制造***酒瓶。

2、简写的***是注册商标，但不是白酒的注册商标，对白酒而言，***因没有注册商标而没有注册商标专用权。***即使以直接负责的主管人员身份，还是以直接责任人身份生产销售了简写***酒瓶，都没有侵犯简写***商标的商标专用权，更不构成犯罪。

什么是注册商标专用权？《商标法》第51条给出了明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”即核准注册的商标在核定的商品上使用时，注册商标有专用权，专用权受法律保护；核准注册的商标没有在核定使用的商品上使用时，是普通商标，普通商标没有注册商标专用权，不受商标法律的保护。也就是说，核定的注册商标与核定使用的产品不可分离，缺一不可，缺少一个都不能构成注册商标专用权。

根据注册商标专用权的含意，辩护人用事实分析得出简写***不是白酒的注册商标的结论。

辩护人当庭提供给法庭的九份***有效注册商标的证据，其中注册商标号为3032420的简写***是注册商标，此商标被认为是五年和九年***酒瓶底部的注册商标，控方也有由湖北***股份公司提供的该注册商标作为商标被侵权的证据。但该简写***注册商标核定使用的商品是“白兰地；蜂蜜酒；果酒（含酒精）；黄酒；料酒；米酒；葡萄酒；清酒；食用酒精和威士忌酒”等十种酒类商品，不包括白酒。就是说，简写的***在白兰地等十种酒类商品上使用时有商标专用权，是这十种酒类商品的注册商标；在白酒商品上使用时因没有被核定使用而没有商标专用权，不是白酒的注册商标。

***被指控生产销售的简写***字样的酒瓶，经侦查机关取证认定都被人拿去灌装了白酒，没有一个酒瓶被人拿去灌装了白兰地酒等十种酒中的任何一种酒。因此***被指控生产销售的简写的***字样的酒瓶在装白酒销售时，没有侵犯注册商标人的商标专用权，更没有犯罪。

3、辩护人当庭提供给法庭的九份***有效注册商标的证据，其中注册商标号为131165和1053164的繁写***是注册商标，商标注册号131165的繁写的***是白酒的注册商标，商标注册号1053164的繁写的***是苦味酒的注册商标。在没有任何证据证明被告人***参与了这二个繁写***商标中其中一个的制造时，不能以繁写***是白酒的注册商标为由对其定罪量刑。

九年***酒的酒瓶身上有一个字迹很小不显眼的繁写***，该处繁写***既可将其看成1053164号注册商标，也可将其看成131165号注册商标。没有证据证明该繁写***标识就是注册号为131165白酒商品的注册商标，不能说***非法制造了白酒的***注册商标。

如果把瓶身上繁写***看成是1997年7月14日生效的“***”注册商标（注册号1053164），该注册商标对应的商品是苦味酒而不是白酒，基于前面已经说过的同样理由，酒瓶的生产者没有侵犯注册商标人的商标专用权，没有犯罪。

如果把瓶身上繁写的***看成是2003年3月1日生效的“***”注册商标（注册号131165），该注册商标对应的商品是酒，常人一般理解酒应当包括白酒，***是否因此注册商标标识涉嫌犯罪？辩护人认为，根据公诉机关指控***涉嫌犯罪的事实，***没有犯罪。首先，公诉机关指控卢做了五年和九年***白酒酒瓶底部***标识，没有指控卢做了九年***酒瓶瓶身上繁写的***标识，同时案卷中也没有任何证据证明卢做了该繁写的***标识，因此不能将擅自制造该繁写***标识的罪名加在***身上；其次，另案处理的***2010年4月15日接受公安机关第8次讯问时称，“他在没找***定做二种酒瓶之前，是在武汉本地找‘老熊’进货的二种酒瓶子外包装袋上看见贴有四川省广汉市**玻璃厂的合格证，几经周折于2008年底找到广汉市**玻璃厂，在等待***散会期间，***在厂里转动，发现他们厂房边有九年***瓶子的半成品，拿起来看瓶底有***三个字……（见讯问笔录P2）”，“我亲眼在**玻璃厂见过瓶底有***字样的半成品酒瓶（见讯问笔录P3），”***2010年4月22日第9次接受讯问时称：“2008年的时候我发现‘老熊’卖给我的瓶子是广汉市**玻璃厂做的，不一定是找***进的瓶子，可能是找他们厂其他业务员进的，但瓶子确实是**玻璃厂做的。”（见讯问笔录P2）。

辩护人引用***的供词，一方面是***直接找***购买酒瓶导致本案案发，更重要的是证明***在向***购买酒瓶前，***所在的**玻璃厂就向他人生产和销售过五年和九年带***标识的酒瓶，九年***酒瓶上繁写***就已经被制造在酒瓶上并且被销售出去的事实。当***找到***要求购买九年***酒瓶时，***有充分的理由相信，在他之前厂里已经对酒瓶生产销售涉及的商标标识进行了必要的审核，他***不过是接受一个制造同样酒瓶的新订单。辩护人认为，***接受一个厂里已经生产销售的酒瓶，尽管酒瓶上有繁写***标识，***不是直接责任人，不能认为***有过错，更不能认为***在犯罪。

4、简、繁***注册商标不是中国驰名商标。非中国驰名商标不能限制他人在同类不同种的商品上使用（但不能注册）相同的商标，不能以***制造的是中国驰名商标为由对其定罪处罚。

本案所涉***注册商标，有繁写和简写***字样的形式，也有***三个字作注册商标和***加图形作为注册商标的形式，但无论是哪一种形式的***注册商标，都不是中国驰名商标。辩护人当庭提交给法庭的101页共1640余个中国弛名商标列表中没有***商标即是证据。

根据商标法的规定，中国驰名商标的认定权由国家工商行政管理总局商标局行使，他人无权行使。本案中没有国家商标局认定任何一个***注册商标是驰名商标的证据，因此***不是驰名商标。

驰名商标的作用在于限制他人在同类但不同种的商品上使用相同的商标，以免造成消费者的误解。例如都属33类酒的茅台驰名商标，可以限制他人在所有酒种：白酒、红酒、酒葡萄、料酒等几十种酒的商品上使用这个驰名商标作为自己的商标或注册商标；驰名商标的作用还可以限制他人在不同类的商品上使用相同商标，以免造成消费者误解。例如宝马是汽车的驰名商标，他人不能在不同类的自行车、或者饮料等其它商品上再使用宝马作其商标或注册商标，否则就是侵权。

由于***不是中国驰名商标，其商标注册人不能限制他人在核定使用的商品之外使用***作为自己商品的商标或注册商标。具体地说，简写***不能限制他人在白酒上使用***作为商标；繁写***不能限制他人在酒以外的其他类商品上使用繁写***作自己的商标。

综合以上四个方面的事实和理由，辩护人认为***被指控非法制造注册商标标识罪不能成立。人民法院应当判决***无罪。

二、公诉机关指控***涉嫌非法制造注册商标标识罪的事实不清，证据不足，人民法院应当依法判决宣告***无罪。

1、现有证据不能认定***是主要责任人。

本案所涉酒瓶，不是***用自己的工厂，以及工厂里的原材料、设备、人员、技术、资金等生产要素的组合完成的，而是在**玻璃厂完成生产和销售的；***是厂里的销售人员，在酒瓶的生产销售完整的环节中，只充当了开始时的接待、追要货款、收到货款后找车发货的事务性工作，这些工作是任何一个有生产销售要求的销售人员都必须要做的工作，不能因卢做了这些事务性工作就认定他是此案的主要责任人。

2、认定***亲自到模具厂刻制了两种酒瓶底部简写***模具，然后用此模具生产出带***商标标识的事实不清。

公诉机关认定***亲自到模具厂刻制了带***标识的二种酒瓶模具，但公安机关2010年5月10日对模具厂王德祥询问笔录中，王德祥以时间长记不清为由，没有肯定回答说***来做过该模具，但十分肯定了**玻璃厂负责采购、定制酒瓶模具的人是许必顺。也即认定***定制带标酒瓶模具的事实，是不能肯定的，没有除***供述以外的其他证据证明的事实。公诉机关的该认定依法不能作为证据采信。

***供述过自己刻制了带标酒瓶的底部模具，他的供述不能作为认定案件事实的依据。我国法律早已经明确规定，只有犯罪嫌疑人的供述，没有其他证据证明的事实不能作为认定案件事实的依据，也即仅有口供不能认定案件事实。

证明***没有刻制带标酒瓶模具，控方材料中有以下二个重要证据：一是***在找到***之前，曾经从武汉“老熊”处购买过数千个五年和九年的***酒瓶，五年***酒瓶底部有***三个字，九年***酒瓶除了底部有***三个字，瓶身上还有烤花的繁写***等字样；***找到**玻璃厂等待开会的***时，又在厂里发现底部有***字样的九年***酒瓶半成品；这些都证明了***在接待***之前，**玻璃厂已经有底部带***字样的模具用于生产五年和九年***酒瓶的事实。

二是公安机关查询模具厂发出定制模具凭证和对模具厂王德祥的询问，证明2009年4月23日，**玻璃厂拿去4个模具刻“***”三个字，如果这4个模具是***拿去刻制的，那么最快同年4月24日才可用模具生产出带***字样的酒瓶。但是，从09年1月到4月24日之前的4月7日，***分七次付给***酒瓶货款38.13万元（见公安机关2010年4月22日对***第九次讯问笔录P1），这些货款如果全部用于购买五年的酒瓶（1.1元/个），可以购买346636个；如果用于购买九年的酒瓶（1.9元/个），可以购买200684个。由此可见，并不是***刻制了带标酒瓶模具导致带标酒瓶的生产和销售，而是在他之前就有大量带标酒瓶向外销售，这个事实证明***即不是带标模具的刻制者，也不是非法生产注册商标标识的直接责任人。

根据这二个重要事实和前面的理由，辩护人认为公诉机关认定***刻制带标模具后生产出酒瓶的事实不能成立。

3、对九年***酒瓶瓶身上繁体***是用的苦味酒注册商标（1053164），还是酒的注册商标（131165）的事实没有查清。

如果瓶身上用的苦味酒的繁体***商标，瓶子装的白酒就没有侵犯商标专用权，理由已如前述。

如果瓶身上用的繁体***商标是白酒的注册商标，瓶子装白酒就可能侵犯了商标专用权，但***与些繁体***商标无任何关系。

综上所述，被告人***因不是直接负责的主管人员，不是直接责任人，也没有获取非法利益，不应对其定罪处罚；简体***商标不是白酒的注册商标，他人使用没有侵犯商标注册人的商标专用权；***与繁写的***无任何关系；无论简、繁***商标都不是中国驰名商标，他人合理使用不违反法律规定，辩护人因此认为被告人***没有犯罪，人民法院应当判决宣告***无罪。

另一方面，仅从指控嫌疑人犯罪所涉事实上看，本案存在相关的事实没有证据支持，或者事实不清，或者有相反的证据足以推翻被公诉机关认定的事实的情况，根据我国法律规定的相关原则，人民法院也应依法判决宣告***无罪。

辩护律师： 湖北三鼎律师事务所李南平律师

2010年8月19日