【案情摘要】

此乃全国首例网上银行诈骗刑事案，中央电视台黄金档《焦点访谈》节目在第一时间进行了报道。

根据广东省深圳市人民检察院深检公二诉字（2006）第160号《起诉书》指控， 2005年6月，广东渔农企业集团（下简称渔农集团）与中华环保基金会环境治理专项基金指导委员会达成协议，准备在广东省茂名市搞一个“风力发电场”项目，渔农集团的主要责任是注册成立项目公司和落实前期启动资金。同年七月，被告人林×瀚、周×建、许×东一起商定：先由被告人周×建去找一家公司到深圳发展银行景田支行（下简称景田支行）开户存入5000万元，再制作虚假的公司资料，由被告人许×东配合，为该公司开通网上银行业务，通过网上银行将5000万转移到被告人林×瀚控制的公司，作为“风力发电场”项目的启动资金，被告人林×瀚承诺事后支付给被告人周×建好处费，并支持许×东的业务。按照这一计划，2005年7月25日，被告人周×建以土地转让为名，通过中间人孟×九、卢×舜等人，骗得深圳市沃辉投资发展有限公司（下简称沃辉公司）到景田支行开设帐户，9月7日，被告人周×建和被告人江×庭一起到景田支行，由被告人江×庭冒充沃辉公司的员工，使用复印和伪造的资料，在被告人许×东的帮助下，为沃辉公司的帐户开通了网上银行业务。同年9月12日上午，沃辉公司按被告人周×建的要求，在自己帐户中存入5000万元作为买土地的保证金。当日下午，被告人林×瀚、周×建和许×东在深圳商报社迎宾楼7楼8703A房间，用林×瀚的手提电脑联网，由被告人许×东操作将沃辉公司帐户内的1500万元划转到同在景田支行开户的深圳市福康科技有限公司的帐户，之后被告人林×瀚从中转出400万。其中200万转入深圳工行东门支行的罗湖区广源五金店帐户；又开出80万和120万元的两张支票给被告人周×建，周×建将80万支付给卢×舜作为沃辉公司的贴息费用，又让卢×舜将120万的支票帮忙提现。现涉案资金已依法返还到沃辉公司的帐户。

根据以上检方指控，犯罪分合谋和实施两个阶段，林×瀚被列为第一主犯，但林×瀚申辩自己不是案件的始作恿者，既没有参与合谋，也没有参与实施以土地转让名义骗存保证金5000万和伪造资料、印章开通网银的犯罪。

作为林×瀚的辩护人，紧扣全案事实展开了有力辩护。首先，林×瀚因为拥有一个风力发电项目需要融资借款5000万注册启动项目公司，并且在立项后能够争取到中华环保专项基金指导委员会引进的三千万美金的资金，用不着实施诈骗玩火自焚，也不存在融资借款后没有偿还能力。其次，林×瀚开始是向曾做过银行承兑汇票生意的周×建提出用银行承兑汇票方式帮助融资5000万，使用三个月。后来周×建说承兑汇票办不了，提出用他的沃辉公司帮助融资。自称沃辉公司是他在香港的大舅开的，自己是副总，大陆的业务全权由他处理；条件是要利息费用350万加他个人50万，共计400万。为了证明他和沃辉公司的关系，周×建曾拿出一份沃辉公司在几个银行的3.6亿存款资金清单给林×瀚和许×东看，使得林×瀚对周×建能够代表沃辉公司出借（实是“骗借”）深信不疑。至于周×建怎样以土地转让名义要求沃辉公司在银行存款5000万作为保证金验证实力和什么时间带沃辉公司的人去景田支行开户的“骗存”行为，林×瀚一概不知，是周×建独自所为。林×瀚既不认识沃辉公司的人，二也没有接触过中间人孟×九和卢×舜，都是周×建与之联系。事实证明周×建带沃辉公司的人到景田支行开户的时是2005年7月19日，其问林×瀚有无土地向沃辉公司转让的时间是2005年8月中旬，据此不存在周×建供述是林×瀚指使以土地转让名义拉存款。林×瀚与江×庭素不相识，江×庭供述是周×建提供的沃辉公司的资料，是周×建先跟许×东打了电话再叫其冒充沃辉公司的员工去办理沃辉公司网上银行；卢×舜也证明2005年9月2、3日曾给过周×建一套沃辉公司的营业执照副本、组织代码证书副本、法定代表人证明书和法人代表授权书等资料；银行监控显示许×东复印沃辉公司客户资料的时间是2005年9月6日下午14：03分，否定了许卫东说上午11点给了林×瀚一份复印件作刻章样板的（2005年9月22日）不实口供，据此不存在周×建供述的是林×瀚叫江×庭冒名去办理网上银行和提供了办理网上银行所用的资料。周×建说办理网上银行要钟×娇帮忙刻印章的解释是，因为那350万涉及到其他股东的利益不想拿回公司盖章，且在深圳人生地不熟。林×瀚当时在场看到，但知道的仅此表象而己，并不知道周×建瘾藏在背后的是背着沃辉公司实施骗借。直到2005年9月12日上午，周×建打电话给林×瀚说钱到帐了可以转帐，林×瀚在转帐之前问许×东：周×建这样搞有无问题？许×东说钱是周廷建公司的，没问题。为了慎重，林×瀚又向周×建索要了沃辉公司的承诺书，周×建给出了一份署名沃辉公司卢×舜、承诺45个工作日不提前支取的《承诺书》。当时林×瀚说45个工作日不够，周×建说可以延期，叫大胆使用。该承诺书虽然没有沃辉公司盖章，但周×建说卢×舜是沃辉公司的卢总。就这样林×瀚让许×东用手提电脑在宾馆房间转出了1500万到自己下属的福康科技公司，并按照约定向周×建支付了400万，其中一张支票的80万元由周×建支付给了卢×舜做沃辉公司的贴息担保费用，更证明了周×建、卢×舜和沃辉公司的关系以及对该融资借款的默许。殊不知下午又由卢×舜报案是何原因，但此时林×瀚方知融资借款是周×建设计的一个骗局，便又立刻开出2张空白支票将全部资金退回，并没有转移侵吞。因此，林×瀚主观上没有非法占有他人财产的犯罪动机、目的和故意，客观上没有参与实施以土地转让名义合谋骗存和伪造资料印章骗开网银的犯罪行为。只是因为融资借款手续不完备，得到了一笔不知道是周×建 “骗借”来的资金和支付了约定的400万，这在性质上仍属于民事借贷，不是共同犯罪。

【处理结果】

案件一审经过深圳市中级人民法院三次开庭审理，查明了林×瀚申辩的事实，当庭确认了辩护人提交的、经公诉人质证无异议的五份证据材料，又在延长审限后由公诉机关退回补充侦查，但公诉机关在补充侦查期间没有补充到新的证据，一审最后做出（2006）深中法刑二初字第212号刑事判决（下简称原审判决）。判决结果是周×建、许×东、林×瀚构成诈骗犯罪未遂，周×建起主要作用系主犯，许×东、林×瀚起次要作用系从犯，分别判处五年、四年、三年有期徒刑和并处罚金100万、90万、80万元；江×庭被认定主观上不具有非法占有的故意、且作用轻微，判决无罪。

对一个实际骗取了1500万元的诈骗案件，对林×瀚的判决与指控相比，已从起诉的第一位变到了第三位，不属于了公诉机关认定的案件主犯；且量刑也仅三年，这样的辩护毫无疑问是十分成功的。但是，林×瀚仍然不能接受有罪认定，在宣判后第一个不服原审判决向广东省高级人民法院提出了上诉，并提供了侦查机关未予收集的转帐时周×建给予的、由卢×舜书写、署名沃辉公司的《承诺书》，无罪的辩护仍在继续，且辩护效果进一步显现。广东省高院经过审理和查明事实，依法做出了“原判认定事实不清，证据不足”，撤销原判、发回重审的（2007）粤高法刑事三终字第141号刑事裁定（下简称终审撤销裁定）。

照理，终审做出证据不足、撤销原判的裁定后，如果重审中公诉机关不能提不出新的证据，则对林的判决当是证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是，结果却出现戏剧性。重审阶段江×庭因下落不明裁定中止审理，公诉机关也没有增补新的证据来补充二审裁定认定的“事实不清、证据不足”漏洞，但重审在开庭后做出的（2007）深中法刑二初字第177号刑事判决（下简称重审判决），只是把28页的原审判决缩写成了16页，删减了对林×瀚有利的申辩事实和没有对《承诺书》做出评判认定，仍旧是做出与原审判决一样的有罪认定，只是稍微减轻了刑期和罚金，分别判处周×建、许×东、林×瀚刑期四年、三年和二年六个月，并处罚金100万、80万和70万，把终审“事实不清、证据不足”的裁定变通为“量刑过重”的处理。

针对重审判决，林×瀚又第一个向广东省高级人民法院提出了第二次上诉，但终审在临近林×瀚刑满二年六个月的前几天，省高院做出了（2008）粤高法刑三终字第85号刑事裁定（下简称终审维持裁定），不过第二次终审的结果却是“原判认定事实事清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法”，“驳回上诉、维持原判”。

案件虽然已经审理终结，但是林×瀚并没有停止其无罪的申诉，社会民众对这样一位乐善好施热衷扶孤助寡的慈善家林×瀚的遭遇也给予了极大关注。

【要点平析】

第二次终审维持裁定驳回林×瀚上诉的具体理由有三：

一是转出1500万时三人都在场，且是林×瀚叫许×东操作，电脑又是林×瀚的；转出的1500万是转入林×瀚控制的福康公司帐户；支付给周×建的400万是该笔不义之财；转款暴露后林×瀚开出2张福康公司的空白支票给当事人企图平息事件；案发后林×瀚又关闭手机逃避审查一个多月才在广州抓获归案。

二是《承诺书》只有卢×舜的签名，没有沃辉公司人员的签名和印章；内容表明沃辉公司在45个工作日内不动用该笔资金，并没有授权任何人可以动用该笔资金；且周×建一直否认与沃辉公司有任何私人关系。

三是林×瀚当时见到钟×娇帮周×建去私刻沃辉公司的印章，是知道周×建非法办理沃辉公司网上银行的，这又与许×东关于三人事先合谋的供词经及本案其他证据相互吻合，能形成完整的证据链，足以证明林×瀚参与了诈骗沃辉公司的犯罪。

对此，第二次终审裁定所认为的证据链能够成立吗？

质疑一：结果能推出犯罪行为吗？

林×瀚确实是得到了1500万转款和支付了400万，东窗事发后也开出了2张支票将资金返还，但这只是案件的一个结果。这个结果究竟是因起诉指控的林×瀚参与了合谋和实施以土地转让名义骗存保证金5000万和伪造资料、印章开通网银的犯罪行为所产生，还是因林×瀚申辩的周×建蒙骗用沃辉公司资金帮助融资的民事借贷行为产生呢？这是案件的大量大非问题，是确定林×瀚有罪与无罪的分水岭。

案卷材料和庭审查明的事实显示，合谋的指控除了庭上被许×东推翻的侦查阶段（2005年9月22日）一份口供笔录外，就再没有了其他证据印证。林×瀚、周×建、江×庭的口供都没有过合谋供述；辩护人向法庭提交的商报社迎宾楼《证明》也证实林×瀚瀚在2005年7月没去迎宾楼登记入住过。没有证据支持林×瀚参与了合谋。

以土地转让名义骗存保证金5000万的指控，根据孟×九、卢×舜、刘×焰的证词，庭审查实是周×建以侨城东路、滨海大道（红树林）附近的土地单独与卢×舜联系和2005年7月19日带卢×舜及沃辉公司的人到景田支行开户，并要求存入5000万保证金，对此林×瀚并不知情。周×建问林×瀚有无土地向沃辉公司转让的时间是在这之后的2005年8月份（见原审判决第7页周×建供述）；且林×瀚的土地也不在红树林附近，而是在龙华。这显然没有证据支持林×瀚参与了这一犯罪事实的实施。

伪造资料、印章开通网银的指控，庭审查实也没有林×瀚参与，否定了周×建的口供。江×庭供述（见原审判决第26页）是周×建提供的沃辉公司的营业执照副本、组织代码证书副本、法定代表人证明书和委托自己的法人委托书原件、“深圳发展银行网上银行企业用户申请表”原件等相关资料，并且是周×建先跟许×东打了电话再叫其冒充沃辉公司的员工去办理沃辉公司网上银行；卢×舜（见原审判决第17页）印证2005年9月2、3日曾给过周×建一套沃辉公司的营业执照副本、组织代码证书副本、法定代表人证明书和法人代表授权书等资料；让钟×娇帮忙去刻公司印章办理网上银行是周廷建提出，当时周×建解释说是因为350万涉及到其他股东的利益不想拿回公司盖章，林×瀚只是看到，并不知道周×建跟沃辉公司没有关系的实情内幕。

周×建对声称与沃辉公司的关系尽管否认，但能得到许×东的印证（见原审判决第10页许卫东供述）：“听周×建说过他老婆的亲戚是沃辉公司的老板，可以控制这个企业；同时周×建还出示过很多人拿不到的沃辉公司在银行的存款明细表和沃辉公司出具的承诺书等。”周×建在庭审中也予以了承认印证（见原审判决第7页周廷建供述）：“卢×舜给过其沃辉公司的营业执照、代码证的复印件及沃辉公司有3.6亿资产的证明，其也给林×瀚看过”。

显而易见，周×建操控着整个过程，手里掌握有沃辉公司的最高商业机密——在几个银行的3.6亿存款家底；转款前应林×瀚要求，又能拿出署名沃辉公司卢×舜的《承诺书》，则可以排除林×瀚没有合谋和参与实施骗存和骗开网银的犯罪事实，又存在使林×瀚相信周×建弦耀的跟沃辉公司的关系以及用沃辉公司的资金帮助融资的真实可信性。

从以上三人在场和用林×瀚的电脑让许×东操作转出1500万到福康公司帐上，以及从中支付了400万给周×建，又由周×建给了卢×舜 80万做沃辉公司的贴息费用的事实分析，这都只是一个民事借贷结果，从这个结果不能推出便是犯罪行为。事情发现后，林×瀚又立刻开出2张支票将资金返还，没有转移侵吞，没有非法占有的目的，怎能得出“企图平息事件”的有罪推理？至于一月后才归案的问题，更是不能进行有罪推定。

质疑二：未盖公司印章的《承诺书》就不能起证明作用吗？

《承诺书》是转款前林×瀚向周×建索要的。林×瀚为什么转款前向周×建索要沃辉公司的承诺书？对林×瀚来说，很明显是为了获得沃辉公司对周×建动用资金帮助融资的确认；而对周×建来说，一方面进一步证明与沃辉公司的关系，另一方面说明自己对该笔资金是有权短期融资给林×瀚使用的。这同时也证明了林×瀚与周×建事先没有合谋和同流合污。否则，如果林×瀚真与周×建真有同谋，是同流合污共同犯罪，那么钱已掌控在周×建开通的网上银行，密码掌握在周×建手里，只要电脑按键一按、密码一输入就可以划帐，林×瀚完全没有必要索要承诺书，周×建也不必麻烦卢×舜写出承诺书。都是自己人，没有观众，不需要画蛇添足多此一举。

至于《承诺书》没有加盖沃辉公司的印章和对动用该资金的授权，因其署名是沃辉公司卢×舜，也确实是卢×舜书写（第一次上诉由终审承办法官到深圳查实），内容又是沃辉公司对资金存放银行不提前支取的时间保证。因此，卢×舜的身份是卢总，地位是沃辉公司认可的（见原审判决第17、18页卢木舜、让秀焰证言）与周×建商谈土地转让项目人，且又与沃辉公司一起去银行开户，存入资金后又代沃辉公司收取周×建的80万贴息费用。所以卢×舜的行为是代表沃辉公司的职务行为，承诺书的性质是沃辉公司的公文文书，承诺书传达的信息是周×建有权动用该资金帮助林×瀚融资，只要不影响该资金的回笼。

当然，这里有两个疑团需要释明，一是承诺书上写的是土地保证金，而保证金又是周×建以土地转让名义骗存的，那么，是不是因为该“保证金”的字面联系就与林×瀚有了犯罪的联系呢？答案是否定的。因为如上所述，土地转让和要求存入保证金都是周×建和卢×舜单独联系进行，林×瀚并不知道。二是承诺书上写的时间只有45天，而林×瀚需要使用三个月，那么，是不是因此就失去了它的证明意义？答案同样是否定的。因为林×瀚不认识也没有与卢×舜联系过，周×建怎么和卢×舜说，林×瀚并不知道。当时林×瀚看过承诺书后说45个工作日不够，周×建则说可以延期，叫大胆使用。

因此，《承诺书》是林×瀚相信周×建有权动用沃辉公司资金帮助融资的重要证据，是排除林×瀚参与共同诈骗的关键事实。正是如此，第一次终审法院在查明承诺书的真假后才以 “事实不清，证据不足” 做出了“撤销原判、发回重审”的裁定。

质疑三：林×瀚看到和知道钟×娇帮周×建去雕刻公司印章是办理网上银行，能推理出就是对非法办理网上银行的“明知”吗？

终审维持裁定驳回林×瀚上诉的第三点理由是林×瀚当时见到钟×娇帮周×建去刻沃辉公司的印章，认为林×瀚是知道周×建非法办理沃辉公司网上银行的。对这一推理结论，如果建立在林×瀚早知道周廷建与沃辉公司没有关系和同流合污诈骗资金的前提基础上，是能够成立的。但问题是本案并没有这样的前提基础，林×瀚申辩说周×建称沃辉公司是他的老婆亲戚开的，可以控制该公司，得到了许×东印证；周×建曾拿出沃辉公司在银行的3.6亿存款资金明细和转帐前署名沃辉公司卢×舜的《承诺书》也都是客观事实，加深了林×瀚对周×建与沃辉公司关系的信任。因此，在这样一个被误导的前提下，刻章和办理银行业务都是公司内部的事情，加之周×建解释说是那350万涉及到其他股东的利益不想拿回公司盖章，要刻个章；又说在深圳人生地不熟，于是林×瀚就叫了正在和自己下棋的钟×娇陪同周×建一起去，这是人之常情。周×建说他有事，拿出200元钱给钟×娇，让他帮忙刻一下，林×瀚看到的和知道的情况仅此表象而已，与周×建隐藏在内心的诈骗犯罪行为、目的并没有内在联系，林×瀚怎么能觉察出就是非法办理网上银行业务，而不是正常办理网上银行业务呢？终审维持裁定如此认定，且和许×东于庭审阶段否定的供词联系起来组成证据链，恐怕不符合证据规则，牵强附会。

质疑四：庭审查证否定的供述能够作为定案的根据吗？

周×建在侦查阶段把责任都推向了林×瀚，但在庭审阶段经质证查证，周×建部分的否定了原来对林×瀚的指证，如承认商谈土地转让不是林×瀚与卢×舜，是他自己；承认把沃辉辉公司存在银行的3.6资产证明给林×瀚和许×东看过；承认卢×舜给过其沃辉公司的营业执照、代码证的复印件；承认叫江×庭去开网上银行是他，不是林×瀚。这些事实都记录在原审重审判决中。

许×东在侦查阶段前期有一份2005年9月22日的讯问笔录，供述2005年7月初三人在商报社迎宾楼合谋商量过，把部好分责任也推往了林×瀚，但到了侦查阶段后期则供述以前是因受到刑讯逼供乱讲（见原审判决第25页），庭审阶段许×东更是具体而合理的否定了这份口供。如否定与林×瀚在商报社迎宾楼合谋商量过，与商报社迎宾楼出具的《证明》相吻合，迎宾楼证实林×瀚2005年7月没去迎宾楼登记入住过；且周×建也一直否认合谋；许×东否定给林×瀚提供过沃辉公司的复印资料，与卢×舜证实2005年9月2、3日曾给过周×建一套沃辉公司的资料相吻合，周×建在庭审中也予以了承认印证；许×东否定林×瀚在江×庭去办理网上银行前跟他打过电话，与江×庭供述是周×建先与那“行长”打了电话相吻合。特别是许×东否定2005年9月6日上午11点给林×瀚复印了一份盖有沃辉公司三枚印章的银行开户申请资料做刻章样板的口供，与银行监控录相相吻合。银行监控显示许卫东复印客户资料的时间是2005年9月6日下午14点零3分，并不是上午11点前；且开户申请表上只有沃辉公司的行政公章和法人私章两枚，并没有第三枚财务专用章。

还有，许×东在庭审时还印证了林×瀚申辩的周×建说沃辉公司是他的亲戚开的，可以控制该公司；周×建拿出过沃辉公司在银行的存款资金明细给他与林×瀚看；印证了林×瀚在转款时问他：周×建这样搞有无问题？许×东回答说钱是周×建的没问题；林×瀚当时向周×建索要《承诺书》许×东也看到（见原审判决第10页），林×瀚当时说45个工作日不够，周×建说可以延期，叫大胆使用。

因此，周×建、许×东以前的上述供词经过庭审质证被合理否定，根据定案证据必须是经过庭审查证属实的证据规则，这些供词显然不能再作为判决根据，但终审维持裁定仍然引用“这又与许卫东以前关于三人合谋的供词和本案其他证据相互吻合”来形成证据链认定林×瀚参与了诈骗犯罪，存在于法于理不通。

质疑五：两次初审判决和两次终审裁定为什么会出现如此大的差异？

案件从立案侦查到起诉审判历时两年半，经过了两级法院四次审理。比较两次初审判决，同是一样的公诉证据和庭审事实，重审判决不知出于何种考虑，把终审撤销裁定认定的“事实不清，证据不足”当成“量刑过重”，作出了稍微减轻处罚的变通处理；原审判决查明的有利于林×瀚的申辩事实在重审判决被删减；林×瀚再次提交的《承诺书》没有做出评判。

再比较两次终审裁定，前一次是“原判认定事实不清，证据不足”撤销，后一次是“原判认定事实清楚，证据确实、充分”维持。两次终审，两个相反的结果，令人匪夷所思。现实中同案不同判的现象在不同的法院和同一案件中有不同的主体会有不同的结果，但是同一事实、同一证据、同一主体、同一法院作出的判决竟然出现如此大的差异，实属罕见。有人猜测，是不是因为第二次终审时林×瀚的二年六个月有期徒刑已经期满，如果此时以证据不足判决无罪，会引起刑事赔偿，会影响司法机关的声誉，所以将错就错。如果真是这样，那我们现有的司法理念就有必要重新审视了。林义瀚不是害群之马，是一个有益于社会的爱心人士。当然，他不能享有特权和得到法律的特殊保护，但也不应受到不公平不公正的待遇。因为罪刑法定，定罪的规则是以事实为依据，以法律为准绳。