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河南省郑州市中原区人民法院

刑事判决书

（2013）中刑初字第298号

公诉机关郑州市中原区人民检察院。

被告人***，男，49岁，原系郑州***有限公司董事长、总经理兼党委书记，因涉嫌犯贪污罪于2013年6月20日经郑州市中原区人民检察院决定由郑州市公安局建设路局执行刑事拘留，同年7月5日经郑州市人民检察院决定逮捕，于同年7月6日由郑州市公安局建设路分局执行逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。

辩护人吴新生，金研律师集团（郑州市）事务所律师。

辩护人刘伟良，金研律师集团（郑州市）事务所律师。

郑州市中原区人民检察院以郑中检刑诉（2013）289号起诉书指控被告人***犯贪污罪、受贿罪，于2013年9月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市中原区人民检察院指派检察员侯旭红出庭支持公诉，被告人***及其辩护人刘伟良到庭参加诉讼。现已审理终结。

郑州市中原区人民检察院指控：

一、贪污罪

2009年3月份，经郑州**（集团）有限责任公司（以下简称**集团公司）研究决定，被告人***任郑州***有限公司（以下简称**公司）董事长、党委书记，负责**公司全面工作。

2012年3月，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务便利，安排人员从公司财务打借据借出20.7万元，用于支付应由其个人承担的厦门大学工商管理学院emba培训费，后用学费发票平账。

2012年4月份，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务便利，安排公司人员以虚列工程项目支出的形式套取公款7万元，用于其在美国考察时的个人消费。

二、受贿罪

2009年下半年，在焦作永固岩土工程有限责任公司（以下简称永固公司）挂靠**公司从事河南新密市杨岗煤矿王寨河井井筒注浆工程过程中，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务之便，收受永固公司副总经理王某所送现金1万元，为该公司谋取利益。

2011年春节前和2012年中秋节前，在河南省煤田地质局一队（以下简称地质一队）挂靠**公司从事登封市老庄沟煤矿勘探项目钻探工程过程中，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务之便，分两次收受地质一队队长李某一所送现金共计2万元，为该公司谋取利益。

2013年6月20日，被告人***经**集团公司纪委通知后主动到案。现赃款已全部退缴。

针对上述指控，公诉机关提供了被告人***的供述，证人李某、张某、刘某、应某、刘某一、张某一、徐某、高某、杨某、孙某、张某二、张某三、张某四、乔某、王某、李某一的证言，**集团公司人才管理实施细则、厦门大学与**集团公司高级工商管理硕士联合办学协议及名单、中共**集团公司组织人事部证明、**公司报销学费的票据、付款委托书、报销审批单、发票、**集团纪委的退赃证明、**集团公司出国文件、出国人员名单、审查批件、备案表及确认件、**公司证明、转账支票及冲账单据、地质一队与**集团公司签订的转让河南省登封市老庄沟煤矿探矿权转让合同及与**公司签订的钻探工程合同书、**公司与新密市杨岗煤矿王寨河井签订的井筒注浆施工合同及与永固公司签订的施工合同、记账凭证及票据、付款委托书、发票、上缴赃款单据、**集团公司的企业国有资产产权登记证、**集团公司股东和股本变动情况表、参股企业法人营业执照、河南省人民政府国有资产监督管理委员会文件、**集团公司股东协议书、**公司企业法人营业执照、**公司章程、中共**集团公司组织人事部出具的***的基本情况、任免通知文件、**公司董事会决议、到案经过、户籍证明等书证。公诉机关认为被告人***身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款27.7万元，并非法收受他人财物3万元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，请求以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人***一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。

被告人***对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：***不是国家工作人员；起诉书指控的第一起贪污的事实不构成贪污罪；***系自首；违法所得已上缴，建议对***减轻处罚。

经审理查明：

2009年3月份，经郑州**（集团）有限责任公司研究决定，被告人***任郑州***有限公司董事长、党委书记，负责**公司全面工作。

一、2009年下半年，在焦作永固岩土工程有限责任公司挂靠**公司从事河南省新密市杨岗煤矿王寨河井井筒注浆工程过程中，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务之便，收受永固公司副总经理王某所送现金1万元，为该公司谋取利益。

上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：

1、证人王某的证言，证实2009年下半年其所在的永固公司挂靠到**公司承接了新密市杨岗煤矿王寨河井井筒注浆工程，但是**公司一直不拨付工程款，为了要回工程款其在***的办公室送给他1万元现金。并附有焦作市永固岩土工程有限责任公司的企业法人营业执照及证明。

2、新密市杨岗煤矿王寨河井井筒注浆施工合同书, 证实了**公司将工程交由永固公司进行施工的情况。并附有工程款结算凭证相印证。

3、被告人***的供述，对公诉机关指控其收受永固公司人员所送现金1万元的事实供认不讳。

二、2011年春节前和2012年中秋节前，在河南省煤田地质局一队挂靠**公司从事登封市老庄沟煤矿勘探项目钻探工程过程中，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务之便，分两次收受地质一队队长李某一所送现金共计2万元，为该公司谋取利益。

上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：

1、证人李某一的证言，证实2009年地质一队将登封老庄沟探矿权转让给了**集团公司，但仍由地质一队施工，但是按照**集团公司的内部规定要施工必须挂靠在**集团公司下属的**公司，于是地质一队就和**公司签订了一份施工合同，在工程结束后工程款一直没有拨付，为了让**公司拨付工程款其就分别于2011年春节前和2012年中秋节前分别送给***1万元钱。并附有河南省煤田地质局一队的组织机构代码证及事业单位法人证书。

2、探矿权转让合同书及**集团老庄沟煤矿勘探项目钻探工程及报告编制合同书，证实了**公司将钻探工程交由地质一队进行施工的情况。并附有工程款结算凭证相印证。

3、被告人***的供述，对公诉机关指控其收受地质一队的李某一所送现金2万元的事实供认不讳。

三、2012年4月份，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务便利，安排公司人员以虚列工程项目支出的形式套取公款7万元，用于其在美国考察时的个人消费。

上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：

1、证人张某的证言，证实2012年4月份的一天***说**集团公司准备到美国购买一台车载钻机，他也在去美国考察的人员之列，想兑换一万美元到美国花费用，并说让从汝阳金鼎煤矿堵水工地的钻机上出，过了几天301钻机机长刘某一到其办公室说***将让交给其7万元钱，其便通过朋友刘某一在文化路与金水路北边的一个中国银行与一个女的以63300元人民币兑换了一万美元，后其回公司后在***的办公室将一万美元和6700元人民币交给了***。

证人刘某一的证言，证实2012年4月份一天其所在的301钻机在洛阳市汝阳县金鼎煤矿堵水工程施工，***给其打电话让其以工程款的名义从财务上借款7万元套出来，其回到公司后按照流程从财务部借款10万元，财务部给其开了一张工商银行的转账支票，其将支票上的10万元转到其工商银行的个人卡上，然后将10万元取出后将其中的7万元按照***的安排交给了综合办主任张某，后其用税务局代开的工程款发票冲账了。

2、证人张某一的证言，证实2012年5月**集团公司派人去美国验收购买的钻机，按照国际惯例去美国的费用由美国的钻机生产商支付，不需要公款支出，***去美国的时候购买了一些衣服、鞋、包等商品。证人徐某、高某的证言与之相印证。

证人孙某、张某二、张某三、张某四、乔某、刘某出具的证明，证实2012年5月份***出国回来未采购任何与**公司有关的公用物品。

证人杨某的证言，证实2012年五六月份***去美国考察的时候没有从家里拿钱，他从美国回来后带了很多东西，有包、衣服、香水、食品、手表等，东西都分给亲戚或者用了。

3、中国中煤能源集团有限公司出国任务批件、通知书、河南省人民政府出国任务确认件、郑州**（集团）有限公司**集团办【2012】52号文件、因公出国审批件、备案表，证实***系因公出访美国执行全液压车装钻机设备中检任务，所需费用由外方支付。

郑州***有限公司出具的证明，证实***在2012年5月份出访美国回公司后，公司没有进行补助。

4、银行凭证、中国工商银行转账支票存根、借据及转账通知单，证实刘某一从**公司借款10万元及以工程款冲账的情况。

5、被告人***的供述，对公诉机关指控其安排公司人员套取公款7万元用于在美国考察时个人消费的事实供认不讳，其所供述的犯罪数额、情节等与上述证人证言、书证及相关证明均相印证。

四、2012年3月，被告人***利用其担任**公司董事长、党委书记、负责公司全面工作的职务便利，安排人员从公司财务打借据借出20.7万元，用于支付应由其个人承担的厦门大学工商管理学院emba培训费，后在未取得**集团公司批准的情况下于2012年8月份以不在报销单上写明报销单据页数的形式用学费发票冲账。

2013年6月20日，被告人***经**集团公司纪委通知后主动到案。现赃款已全部退缴。

上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：

1、证人李某的证言，证实**公司是**集团公司下属二级机构，2012年3月**公司综合办主任张某拿一张培养费20.7万元的借据找其签字，说是董事长***的学费款，因张某没有文件，后其问***有没有**集团公司的文件，***打了几个电话咨询有关报销费用文件的事情后告诉其集团公司有文件，还说汇款的截止时间快到了，让其赶快把学费汇过去，其就在借据上签了字。

证人张某的证言，证实2012年3月份的一天其接到**公司财务总监李某的电话到她办公室之后发现董事长***也在，李某说***准备在厦门大学读emba，学费大概20多万元，需要从公司财务借出，让其代替***打借条从公司财务将费用借出支付学费，后***说学习是集团公司组织的有批文，以后集团公司会下文将这笔钱报销，让其暂时走个手续，其就按照李某说的金额写完借据，交给李某和***签字，之后李某又将财务资产部的应某叫到她办公室让她将***需要从公司财务借钱支付学费的情况告诉她，其将借条交给了应某，在其打完借据之后财务资产部总是通知其冲账，其就请示***，他说批文一直拿不过来，后来财务资产部相关人员说批文没有拿过来，就先拿发票冲账，报销审批单上先不写单据数量，待批文拿到之后将单据和发票附到一起就行了，于是其就将这个情况向***汇报后他将发票交给其，其将发票粘贴到报销审批单上，没有写单据数量，按照流程签批之后交给了应某冲账了。证人应某的证言与之相印证。

证人刘某的证言，证实2012年8月20日张某拿着***在厦门大学的学费找其签字，并说***说有**集团公司的文件，但是他没有见过，其交代他报销时必须连同文件一起入账，然后就签了字。

2、中共**集团公司委员会**集团人【2011】6号文件及中国共产党郑州**（集团）有限公司委员会组织人事部门出具的证明，证明***参加厦门大学工商管理学院emba培训费不属于《**集团公司人才管理实施细则》所规定的报销范围之内。

厦门大学与**集团公司高级工商管理硕士联合办学协议及名单，证明参加厦门大学工商管理学院emba培训的条件和人员。

中国共产党郑州**（集团）有限公司委员会组织人事部门出具的证明，证明***参加厦门大学工商管理学院emba培训属个人行为，未经集团公司批准。

3、银行凭证、**集团内部结算中心付款委托书（支款通知）及借据，证实了20.7万元从**公司借出并支付厦门大学的情况。

转账凭证、转账通知单、报销审批单及发票，证实了20.7万元emba培养费已在**公司冲账的情况，同时证实报销审批单上报销单据页数未填写。

4、被告人***的供述，对其从**公司借款20.7万元用于支付其学费后在未取得集团公司批准的情况下以不在报销单上写明报销单据页数的形式用学费发票冲账的事实供认不讳，其所供述的犯罪数额、情节等与相关证人证言、书证及证明均相印证。

此外，公诉机关还当庭出示了以下综合证据：

1、**集团公司债转股后股东和股本变动情况表、股东协议书、企业法人营业执照，证实郑州**（集团）有限责任公司系国有公司。并有中华人民共和国企业国有资产产权登记证、郑州**（集团）有限责任公司企业法人营业执照相佐证。

2、中共**集团公司委员会**集团组任【2009】3号文件、中国共产党郑州**（集团）有限公司委员会组织人事部门出具的***的基本情况，证实2009年经郑州**（集团）有限公司推荐，被告人***于2009年3月任郑州***有限公司董事长。

3、郑州***有限公司章程，证实郑州**（集团）有限公司系郑州***有限公司的参股公司。并附有郑州***有限公司的企业法人营业执照。

4、郑州**（集团）有限责任公司出具的说明及郑州市中原区人民检察院出具的归案经过，证实了***经通知主动到案的情况。

5、户籍证明，证实被告人***的出生年月日及户籍地等个人基本情况。

6、河南省行政事业单位资金往来结算票据及郑州**（集团）有限公司监察处开具的收据，证明***已将涉案款项上缴。

以上证据经质证，均能互相印证，具备刑事证据有关客观性、关联性、合法性的本质特征，可以作为认定本案事实的根据。

关于控辩双方就起诉书指控的被告人***报销培训费20.7万元事实的罪名争议问题，本院审查后认为，被告人***在得知**集团公司与厦门大学工商管理学院联合设立emba培训点后，便安排相关人员从公司借款支付其学费20.7万元，后因财务人员催促且财务人员说可以在报销审批单上不写单据数量，待文件拿到之后再将单据和发票附在一起来平账，之后***才将学费发票交由财务人员进行冲账,上述事实不仅有被告人***的供述，且有证人张某、应某的证言以及报销审批单予以证实，另现有证据并不能证明***不符合厦门大学与**集团公司高级工商管理硕士联合办学协议中项目生源的规定。综上，现有证据只能认定***在未取得**集团公司批准的情况下借用单位20.7万元用于支付学费超过三个月未归还的事实，故本起犯罪事实应以挪用公款罪定罪处罚。辩护人的相应意见成立，本院予以支持。

本院认为，被告人***身为经国有公司推荐，在国有参股公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，其利用职务上的便利，侵吞公款7万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处；被告人***身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款20.7万元超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，依法亦应予惩处；被告人***身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法亦应予惩处。

关于被告人***的辩护人提出的***不是国家工作人员的辩护意见，经查证，郑州**（集团）有限公司系郑州***有限公司的参股公司，被告人***经郑州**（集团）有限公司推荐后，任郑州***有限公司董事长，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其他分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”的规定，***应认定为国家工作人员，故辩护人提出的相应意见不予采信。

根据我国刑法第三百八十三第一款第（二）项规定：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。对被告人***所犯贪污罪应在上述量刑幅度内予以处罚。

根据我国刑法第三百八十四条第一款之相关规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重的，处五年以上有期徒刑。对被告人***所犯挪用公款罪应在上述量刑幅度内予以处罚。

根据我国刑法第三百八十三第一款第（三）项规定：个人贪污数额在五千以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。第三百八十六条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。对被告人***所犯受贿罪应在上述量刑幅度内予以处罚。

在量刑时，本院综合考虑以下情节：1、被告人***经通知后自动到案，归案后如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；2、涉案赃款已上交，可酌情从轻处罚。综上，本院对被告人***所犯贪污罪减轻处罚，对***所犯挪用公款罪减轻处罚，对***所犯受贿罪从轻处罚。辩护人提出的相应意见本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三第一款第（二）项和第（三）项、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，判决如下：

被告人***犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日起至2018年6月19日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长:石洋人民陪审员:张昭科人民陪审员:陈黔月二0一三年十一月十五日书记员:王晓珂