本案例刊登在2014年5月10日《劳动报》

职工不胜任工作，能否以严重违纪解雇

□案情介绍

　　2004年8月1日，章女士进入上海某贸易有限公司从事销售工作，工作地点在杭州。最后一份劳动合同约定：合同期限为2012年8月1日至2013年7月31日，工作岗位为市场部业务员；《内贸人员考核管理办法》作为劳动合同附件。

　　《内贸人员考核管理办法》第五条规定：对在聘业务员的考核内容为有效销售额，即以货款到账数为准；每半年设为一个考核周期，中途每三个月统计公布一次；所有业务员按销售额高低计分。得分低于60分将被敦促；得分低于30分者，待遇向下挂一档或解除劳动合同；但经本人申请仍可在一年内担任停薪兼职业务员，若今后做出业绩，经本人申请公司批准仍可恢复为正式业务员。

　　贸易公司《员工手册》中规定：“签约员工在合同期内，若发生严重违反劳动纪律和公司规章制度的，公司可以依法与其解除劳动合同，且不承担经济补偿义务。如根据《内贸人员考核管理办法》的规定，业务员考核得分低于30分者等。”

　　2012年第三季度，章女士的“考核分数”为10分；2012年第四季度及2013年第一季度的“考核分数”则均为0分。2013年3月25日，贸易公司对章女士发出《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》中称“根据公司《内贸人员考核管理办法》规定，本期考核你得0分；依据公司与你签订的《劳动合同》第七条：合同期内，乙方发生下列行为之一的，其行为属严重违反劳动纪律和企业规章制度，甲方可依法以书面形式通知乙方随即解除本合同，不承担经济补偿义务；……9、根据《内贸人员考核管理办法》规定，业务员考核得分低于30分的，现公司决定于2013年4月1日起与你解除劳动合同。”章女士解除劳动合同前12个月的平均工资为3150元。

　　章女士收到《解除劳动合同通知书》后，向杭州市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求贸易公司支付相当于9个月平均工资的经济补偿金37800元和未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3150元。此案经仲裁、法院一审、二审结案。

　　□裁判结果

　　仲裁委认为，章女士经考核不能胜任工作，单位可以解除劳动合同，但应当提前一个月通知并支付经济补偿，因此支持了章女士的全部诉请。贸易公司不服，起诉到上海某基层法院，基层法院则认为贸易公司“业务员考核得分低于30分属严重违纪”的规定无效，但因章女士只要求贸易公司支付经济补偿金，视为章女士同意贸易公司提出的解除劳动合同意思而协商一致解除合同，判决贸易公司支付经补偿金，无需支付代通金。双方均不服，提起上诉。二审法院维持原判。

　　□律师点评

　　上海市华诚律师事务所李华平律师：本案涉及用人单位规章制度的效力、违法解除劳动合同的法律后果以及仲裁请求事项等问题，非常具有典型性。

　　一、用人单位规章制度的内容违法，对劳动者不具有约束力。

　　《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定或修改规章制度，必须同时满足规章内容合法、制度程序民主和公示告知劳动者三大要素，缺一不可。

　　本案当中，贸易公司《员工手册》将“业务员考核得分低于30分”即经考核不能胜任工作岗位的情形，规定为员工严重违反劳动纪律和企业规章制度的行为，属于规章内容违法，显然违反法律规定，对劳动者不具有约束力。《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作的，经培训或者调整岗位后仍不能胜任工作的，用人单位以书面形式提前30天通知或额外支付一个月工资，方可解除劳动合同，但不能据此认定为其严重违纪。此外，贸易公司将《内贸人员考核管理办法》作为公司业务员劳动合同附件，将“得分低于30分者，可解除劳动合同”作为约定解除劳动合同的情形，同样违反法律规定，归于无效。

　　二、劳动者仲裁请求不当，权利救济受限。

　　根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　本案中，贸易公司并没有对章女士进行培训或调整岗位，而是直接将章女士以严重违纪为由解除劳动合同，显然与法律规定相悖，系违法解除劳动合同。章女士可以主张恢复劳动关系或要求贸易公司支付二倍经济补偿金标准的赔偿金，而不是经济补偿金。

　　但是，由于章女士在提起劳动争议仲裁申请时选择了错误的仲裁请求事项，并没有主张赔偿金，仅要求单位支付经济补偿金和代通金。而事实上，要求单位支付经济补偿金和代通金并无法律依据。一审法院基于章女士只主张了经济补偿金，而推定章女士同意贸易公司提出的解除劳动合同意思而协商一致解除合同，也很牵强。二审法院则认定贸易公司系违法解除劳动合同，应当向章女士支付赔偿金，但由于章女士只主张了经济补偿金，才判决贸易公司承担支付最基本的经济补偿的责任，这也符合二审法院围绕当事人上诉请求的范围进行裁判的原则。