律师案例

韩玉军律师
韩玉军律师
江苏-扬州
合伙人律师

诉讼抗辩应符合对抗性客观性要件

其他2012-11-04|人阅读

本人受江苏***律师事务所的指派,原告的委托担任原告吴某的代理人,现就本案发表如下的代理意见。

一、原告为合伙承包人之一,理应可以原告的身份起诉。(1)结合原告与被告一之间的证据有“中国农业银行来帐凭证”、2012215日被告一出具给原告的“情况说明”,内有被告一的汇款给原告的事实依据及证明原告为劳务承包人,且欠原告113081元的事实。(2)结合原告与王某的证据2012621日出具给原告的“自愿书”传真件、原告与王某的电话录音、2011129日原告与案外人王某结算帐单、2012213日王某出具给原告的借条,证明原告与王某为合伙关系,共同承包了涉案工程部分劳务事项,且有部分款项未结算完毕,有部分建设设备没有交给原告。(3)结合原告持有间接证据原件潘某的住院病历等、鲍某的医药费收费收据等、在A市购买各类生产生活费用表等。以上事实足以证明原告从事劳务承包工作,且与王某为合伙关系,对于被告的否认应当提出否认的事实与依据,因为原告的证据与证据之间已经构成证据锁链,且间接证据与直接证据相互之间起到印证作用。

作为合伙人按相关法律与法理完全可以合伙企业的身份起诉,如不具有企业性质,完全可以基于个人身份起诉,作为共同合伙人可以共同作为原告,如一合伙人不主张起诉,又没有作出放弃权利的意思表示,法院应当追加其作为必要共同诉讼人以原告(或第三人)的身份参加诉讼,至于王某是否到庭,应当不影响案件的审理,如经合法传唤,确拒不到庭应当作为其放弃实体权利处理。

法律依据:新《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第二款

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见43、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。47、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人57、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。

58、人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

二、案外人王某怠于行使债权,原告可以基于主动债权人向次债务人主张债权。从证据“原告与王某电话录音”“201093A市项目部劳务供方工程结算表”“201093日诉争工程工作量、工程量汇总表及各分项明细表、工程量签证单”证明与被告二之间的权利主张时效将至二年,王某又没有以诉讼方式向两被告主张权利,作为合伙人之一完全可以个人名义起诉。再从证据“2011129日原告与案外人王某结算帐单”、“2012213日王某出具给原告的借条、欠条”可知王某与原告存在债务且明确具体,该债务是合伙后的分配与财产处理结果,由于王某本人怠于行使相应的债权从而影响到原告的利益实现,按代位权理论,原告也可基于代位权向法院起诉两被告。

法律依据为:《合同法》73条、《合同法解释一》11条至22条。

三、被告一与原告之间为劳务承包合同关系。有证据“2012215日被告一出具给原告的“情况说明”,证明原告与被告一存在劳务合同关系,这是直接证据、书面证据,法院应当采纳。

被告一认为是挂靠关系,本代理人认为即使认为此理由成立,也不能完全否认被告一应承担一定的责任,针对两者之间存在劳务合同关系这是合同相对性体现,以及从狭义方面理解得出的结论。而对于挂靠关系则为对外关系且从广义方面进行理解。两者只是分析的角度不一样,其承担的责任也因具体的案情不同、主张的主体不同而有所区别,不能一概认为只要认定为挂靠,被告一就没有任何责任。

按收益与风险一致的原则,被告一享有一定的收益,就应当承担一定的责任,且本案为劳务工资案,更应当优先最大化保护民工的利益,由于可能各被告的履行不能导致工人工资没有着落,所以被告一有着义不容辞的责任,如协助证明责任(涉案工程款项结算情况等)、帮助追偿劳务款项责任,以及被告二无力偿还时承担补充连带责任。但有一点,如为挂靠关系本案的最终责任承担人为被告二。

当然,按证据被告一与原告为劳务合同关系,则被告一为第一承担责任人,被告二在工程款余款未付范围内承担相应责任。

四、被告二与被告一之间为劳务承包合同关系。在第一次开庭时被告二当庭认可其与被告一为合同关系,且只认可被告一,对于原告的身份则不予认可。而被告一当庭加以承认合同中印章行为是真实有效的,两被告一致认为只与王某发生业务关系,与原告无关,原告认为可以合伙债权人身份主张,对此以上已分析过,不再赘述。

如果被告一认为是挂靠理由成立,由于被告二没有基于错误认识是挂靠而与被告一发生合同关系,所以是否为挂靠实际上不得影响被告二的责任,法律也没有明文规定对被告一的免责,作为法理及通说认为实际原告或王某与被告二为劳务承包合同关系,但为了规避法律、法规的限制,原告以被告一的名义与被告二签定了劳务合同,且挂靠是收取管理费的,所以从公权力上分析应当认可被告二与被告一之间为劳务承包合同关系,从私权力上分析以保护私权力为核心,但不能不考虑公权力的价值保护取向

五、被告二称已经超付工程款于被告一的抗辩不应产生克制原告请求权的效力。在诉中被告二举证证明在王某承接的多项工程中经汇总后得出已经向被告一超付15.163万元,并由王某收取。本代理人认为:

其一、这是被告二单方面做出的汇总表,不符合事实情况,按理结算后的最终价款应当经被告一的代理人王某与被告二的代理人共同签字确认,否则由被告二单方面作出并没有得出被告一的确认的结算表是不认可的,而应当按照法定程序进行结算。

其二、被告二在诉中为抗辩,是针对原告的请求权的一种防御方法,但由于不具有对抗性要件,故不具有克制原告请求权的效力。原告所主张的被告二应当依照法律在诉案工程项目(A市)中未付工程款内承担连带责任,其要点有1、是否为涉案工程项目劳务款,2、该款有没有与被告一结清或超付。对此可以由被告二进行抗辩,否则不具有对抗性,事实上被告二的抗辩事实与理由不具有以上要点要件,故不应得到法院支持其抗辩成立,既使认为存有抗辩的可能,也只能针对王某或被告一。

如果认定为原告与王某为合伙(合作)承接工程。有事实表明原告和王某一起共同至被告一取合同文件至被告二处,并明确告知被告二的代理人王海明由原告具体施工,并有证据证明王某在涉案工程中没有实际扣减或约定提取原告的工程款,事实上涉案工程由王某与原告各自施工一部分,并各自独核算计价、管理,所以本代理认为应当认定为合作关系。对此非紧密型的合作关系被告二的抗辩不能针对王某有关涉案A市工程款的请求,当然不能对抗原告的诉求,因为本案只应处理涉争工程的有关款项,与其他工程的款项应由被告二另案起诉,且本代理人认为所有其它工程款项也应一一诉讼,而不可一案处理,由于诉讼的客体不一样,一并处理所有王某与被告二的工程款不利于案件的事实的查明,且诉讼的时间相对较长,还可出现部分工程需要鉴定的问题,所以分案处理有利于案件处理。有观点认为合作关系中合作人作为一个整体,只要对其一人具有对抗效力,对另一人也具有同等对抗议效力本代理人认为应当限定为在合作事项上,即如发生在合作事项上,作为抗辩人当然可以向合作中的任一人主张,而本案并非如此,对方被告二的抗辩事实与理由并非针对诉争A市工程款,而是将“王某在其它工程款项上已经构成超付”作为抗辩理由,本代理认为对此抗辩不应支持。综上,原告作为合伙(合作)人之一也可主张此诉求,被告二的抗辩不应得到支持,因为其关系到原告作为善意第三人的利益。

如果认定为由王某转包给原告。有论者认为事实可以分析为王某以挂靠被告一的名义承担被告二的工程,承接后又将部分设备安装、非标制作转包给原告施工。本人不认可此观点,因为转包需有一条件,即发包人需从转包人处取得提成费等,双方应当在被告一与被告二的合同基础上签订转包协议,事实并非如此。如确认为转包成立,作为原告为实际施工人当然可以原告的身份起诉被告一乙公司与被告二甲公司公司,至此可能发生诉讼主体遗漏,作为法院应当主动追加发包人王某为被告,王某为给付劳务报酬第一承担责任人,被告二为在未付工程款内承担连带责任。而不可由原告撤诉后另案诉讼。同样作为王某对被告二可能存在超付款项,也不能产生克制原告请求权的效力。其理同上,即:抗辩事实与理由只有针对诉争工程的款项。

六、被告二可能在本案中败诉是否影响其权利的维护。有论者认为被告二在本案中如败诉,则有可能对于被告二显失公平,这有悖于民法的基本原则,从而构成错案,即被告二在向王某(或为被告一)多付工程款项的情况下,在本案中还败诉并承担给付涉案工程的工程款未结清范围内的责任。本代理人认为此观点错误,因为作为本案原告为善意第三人,至于被告二与王某之间的经济往来如何与原告所主张的事实与理由没有关联性,这只是个案,个案不公平,从而影响到原告的利益,如被告二败诉后可以另行维权,对此不能综合王某与被告二的所有纠纷一并处理,这在上面以分析过,不再赘述。建设合同纠纷相关法律的价值取向优先保护民工的利益,即劳务承包人的利益,优先保护善意第三人原告的利益。不能因被告二与王某之间矛盾而侵害到原告的利益,判决被告二承担责任有利于社会的和谐,有利于被告二对合同相对人王某的实施的行为进行监督,否则应当承担一定的不利后果。

至于有人认为原告与王某之间存在串通的可能,从而损害第三人即被告二的利益,本代理人认为这不是事实,有证据表明原告为实际施工人,有证据表明涉案诉争工程款被告二没有付清给王某,而王某也确怠于维权且欠付原告款项、未主动协助讨要诉争工程款项。同时对于是否存在串通应当由被告举证,否则不予采信。

综上,不能以被告二如在本案中败诉承担责任而认为对被告二显失公平,或不合理怀疑原告与王某串通损害被告二的利益,被告二可另案维权,这种分析与判决不违反相关法律规定,也不为显失公平。

总之,在合伙关系中,如另一合伙人不起诉又表示放弃实体权利的完全可以判决支持原告的诉求;作为承发包关系中中,法院在主动追加被告的情况下完全可以判决支持原告的诉求。被告二的抗辩理意见不应采纳。

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