倪亭方诉范月波

侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案

上诉人（原审原告）：倪亭方

上诉人（原审被告）：范月波

一审案号：连云港市中级人民法院（2011）连知民初字第0001号

二审案号：江苏省高级人民法院2011苏知民终字第0160号

【要义】

本案裁判的意义在于，两种可视性标识是否相同或近似是商标侵权与否的第一构成要件。判定两种标识的首要和基本的标准就是比对他们在视觉上是否相同或近似，是否会使消费者误认或混淆。

【案情】

一审审理查明

倪亭方一审诉称：倪亭方于2008年5月在国家工商行政管理总局商标局申请注册 商标，并于2010年5月获得核准注册，商标注册证号为6696883。倪亭方系注册商标专用权人，范月波未经许可，擅自将与倪亭方第6696883号注册商标相同的文字作为企业的字号在相同服务项目上突出使用，侵犯了倪亭方的注册商标专用权，使倪亭方遭受巨大经济损失。范月波2010年5月13日设立个体工商户“连云港市新浦区五一快餐服务部”，经营的范围与倪亭方注册商标证核定服务项目（43类)流动饮食供应、快餐等相同。自范月波开展业务后，倪亭方的业务量受到巨大冲击，同时范月波的宣传足以造成消费者的误认。请求法院判令：1、依法撤销范月波违法取得的个体工商户字号；2、范月波立即停止侵权行为，通过新闻媒介刊登向倪亭方道歉的公告以消除影响：3、范月波赔偿倪亭方经济损失人民币102000元；4、范月波承担本案诉讼费用。在庭审中，倪亭方进一步明确其第一项诉讼请求为：判令范月波停止使用现有的个体工商户字号，变更后的工商字号中不得使用“五一”字样。第二项诉讼请求明确为：范月波停止商标侵权和不正当竞争行为，在《连云港日报》和《江苏法制报》上公开道歉以消除影响。

范月波一审答辩称：一、倪亭方所诉的“依法撤销范月波违法所得的个体工商户字号”的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，应当由工商行政主管部门处理，该诉求应当依法驳回。二、范月波于2009年10月22日在连云港工商行政管理局新浦分局已经取得“连云港市新浦区五一快餐服务部”名称预先登记核准通知书，这是该字号在先设定的时间。2010年5月13日，经核准登记，范月波合法取得“连云港市五一快餐服务部”的营业执照，被依法赋予经营行为能力。倪亭方的商标注册证的日期是2010年5月14日，不论倪亭方的注册商标是否与范月波的字号存在相同或近似，范月波的权利在先是清楚的，受到保护的应当是范月波而不是倪亭方。范月波没有侵害倪亭方的商标专用权，其第二项诉讼请求明显不能成立。三、倪亭方的注册商标是一个由5185411111共10位阿拉伯数字的组合，与汉字“五一”没有任何联系。在倪亭方的商标图形中没有与范月波字号“五一”相同或近似的文字，所以倪亭方诉称范月波将与其注册商标相同的文字作为企业字号在相同的服务项目上突出使用，没有事实根据。四、商标法规定的企业字号与注册商标专用权的冲突，指的是在商品上的突出使用，容易造成相关公众产生误解的行为。在本案中，范月波的字号只是在经营场所中和工具上使用，作为区别于其他市场主体的作用，与倪亭方的商标专用权没有任何冲突，在本案中不存在“相关公众对商品的来源产生误解或者认为其来源与倪亭方注册商标的商品有特定联系”的近似情形，倪亭方的诉讼理由牵强附会，是对法律的曲解。五、根据《中华人民共和国商标法》第十条的规定，“五一”国际劳动节是国家法定节假日，禁止作为商标标识和名称，倪亭方诉称其商标为“五一”没有法律依据。综上，范月波认为倪亭方的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回倪亭方的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2001年4月19日，案外人武传娣经连云港工商行政管理局新浦分局核准，注册成立“连云港市新浦区五一快餐部”，资金数额30000元，经营范围为快餐、酒、面食、饮料零售、服务，联系电话：5411111，经营场所连云港市新浦区南极路东大都市家园7号门面房。2008年4月25日，因在2006年和2007年两个年度没有办理验照手续，“连云港市新浦区五一快餐部”被连云港工商行政管理局新浦分局依法注销。

2006年8月30日，由案外人闻立海代表“连云港市新浦区五一快餐部” (甲方)与倪亭方(乙方)签订《购电话协议))，协议约定：“一、甲方现有电话号码为5411111等柒部电话转让给乙方价格为叁万元整。乙方在购买电话的同时，甲方餐厅里的桌椅一切厨房用具及三个挂壁空调归乙方所有。二、甲方现有的551111l电话号码不得从事快餐业务，反之，乙方所购买的5411111等柒部电话也不得从事任何一家的纯净水外送业务。违约将赔偿对方壹拾万元整。十年内不得改变。三、自签订合同起，一个工作日电话转产，三个工作日内移机到位。过户移机费甲方承担。四、乙方预交订金伍仟元整。余款在二00六年九月六日前归还。”

2006年12月6日，黄新叶经连云港工商行政管理局新浦分局核准，注册成立“连云港市新浦区公园社区新叶快餐店”，经营范围为快餐制售(不含凉菜、裱花蛋糕、生食海产品)，经营场所连云港市新浦区南极北路26—13号。该新叶快餐店成立后，由倪亭方实际经营，并以“五一快餐”的名义提供快餐服务，使用的联系电话系从武传娣“连云港市新浦区五一快餐部”转来的5411111，后因连云港市电话号码位数增加，该号码前面增加8，电话号码5411111变更为85411111。2008年4月25日，“连云港市新浦区五一快餐部”被注销后，倪亭方实际经营的快餐店仍继续以“五一快餐”的名义对外提供快餐服务，联系电话仍为85411111。2008年5月4日，倪亭方将电话号码85411111数字以及使用电话筒和钢琴键盘组合成的“51”，构成上下结构的组合图形，申请注册商标。申请注册的商标于2010年2月13日初审公告，2010年5月14日获得核准，商标注册证号为第6696883号，核定服务项目为第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)、咖啡馆、餐厅、饭店、自助餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、养老院、动物寄养(截止)。注册有效期限为2010年5月14日至2020年5月13日。从申请注册之日起，倪亭方亦将该商标与“五一快餐”文字一起对外经营和宣传。

2009年10月22日，范月波申请注册的“连云港市新浦区五一快餐服务部”获得连云港工商行政管理局新浦分局预先登记核准。20l0年5月13日，范月波经营的“连云港市新浦区五一快餐服务部”领取营业执照并经营快餐制售服务，对外以“五一快餐”名义经营，使用85111111为联系电话，经营场所连云港市新浦区公园新村14号楼门面房。 “连云港市新浦区五一快餐服务部”开业以后，为扩大宣传，在《亚太广告》上以“五一快餐外卖热线：85111111”为内容做广告，通过手机短信的方式对外宣传，短信内容体现“新五一，新口味”或“五一快餐”等字样。范月波同时在柜式货车箱体的侧面大幅刊登“五一快餐，外卖热线：85111 111”内容，在有的柜式货车箱体上，范月波采用彩色图案设计，除突出标注“五一快餐，外卖热线：85111111”文字外，在车体上方，还标注“新五一，新口味”，并将“新”字采用大号字体突出标注，范月波将上述货车置于市区主要路段或路口交汇处，内容醒目、突出。在范月波使用的面包车车体上，突出印制“五一快餐，85111111”文字内容。范月波经营的店铺，将店牌门面采用红底白字的方式书写“五一快餐”，在文字下方书写电话号码85111111，在悬挂横幅门面的同时，范月波在其门面上方，同时竖挂“五一快餐”门面，在文字下方横写电话85111111。范月波在其提供的餐筷上亦突出标注了“五一快餐”的文字。在范月波的送餐摩托车后座箱体上，突出标注了“五一快餐，85111111”文字。

自2010年5月13日后，范月波与倪亭方一同在连云港市区对外经营快餐业务，双方均以外卖为主，经营范围均在连云港市区，双方均以“五一快餐”的名义对外经营，倪亭方、范月波双方也均自认消费者主要通过电话与他们联系(倪亭方使用的是85411111，范月波使用的是85111111)，消费者在联系时也均称他们为“五一快餐”。倪亭方、范月波双方均认可对方以“五一快餐”名义经营，造成市场混淆，分别认为对方侵犯了自己的商标专用权和字号名称权。

一审判理和结果

一审法院审理认为：一、关于范月波使用“五一快餐”文字的行为是否侵犯倪亭方涉案注册商标专用权

范月波在对外经营宣传中，突出使用了“五一快餐”文字，起到区分商品来源和标示商品生产者的作用，侵犯了倪亭方第6696883号注册商标的专用权。

1、“五一快餐”在连云港市区形成的良好声誉与倪亭方建立起持续、稳定的紧密联系。自2001年4月9日，武传娣注册经营“连云港市新浦区五一快餐服务部”，并以5411111作为主要联系外卖电话以来，一直到2006年8月30日倪亭方通过有偿方式受让电话5411111，并继续以其为联系方式从事快餐外卖，“五一快餐”在连云港市区具有了一定的市场影响，在快餐外卖业务中获得消费者的认可。该“五一快餐”对外经营的主要模式系通过消费者与快餐提供者电话联系，而联系电话5411111，由于长期使用，已经和“五一快餐”建立起直接、稳定的紧密联系，在快餐业务中，消费者认知的“五一快餐”就是5411111为联系电话的快餐。本案倪亭方正是认识到这一点，于2006年8月30曰与案外人闻立海答订《购电话协议》，该协议不仅明确了倪亭方通过有偿方式取得5411lll电话号码，还明确了倪亭方取得武传娣餐厅里的相关设备。倪亭方受让5411111电话和餐厅设备的目的就是从事快餐业务。倪亭方受让5411111电话后，继续以“五一快餐”的名义对外经营，对消费者而言，“五一快餐”的影响并没有因武传娣与倪亭方之间的电话转让而中断，倪亭方通过持续的经营和使用，进一步巩固了以5411111(升级后85411111)为联系电话的“五一快餐”的社会影响。在范月波2010年5月13日以“五一快餐”名义对外经营之前，在连云港市区所指的‘‘五一快餐”就是以5411111(升级后85411111)为联系电话的快餐。故“五一快餐”在连云港市区形成的良好声誉与倪亭方建立起持续、稳定的紧密联系，对范月波认为倪亭方没有事实根据以“五一快餐”的影响力主张权利的辩称不予采信。

2、“五一快餐”与倪亭方依法注册的第6696883号注册商标形成了特定联系。倪亭方申请注册涉案商标之前，其实际经营的“五一快餐”在连云港市区已经拥有一定的市场知名度，为相关公众知悉。自2008年5月4日，倪亭方将电话号码85411111以及使用电话筒和钢琴键盘图形组合成的“5l”，申请注册第6696883号商标以来，倪亭方长期使用该商标，并以“五一快餐”名义对外经营，市场影响进一步扩大。从商标的内容看，该商标包含了与“五一快餐”形成紧密联系的电话号码“8541111l”，并在该电话号码上方使用电话筒和钢琴键盘图形组合成的数字“51”。故“五一快餐”与倪亭方涉案注册商标形成了特定联系，该商标承载了“五一快餐”良好的声誉和社会影响，应依法受到保护。

3、范月波使用“五一快餐”文字的行为侵犯了倪亭方涉案注册商标的专用权。倪亭方第6696883号注册商标在连云港市区与“五一快餐”形成了特定联系，范月波与倪亭方在相同的经营区域和经营范围内，突出使用“五一快餐”文字进行经营，导致商品混淆，倪亭方主张范月波使用该文字的行为侵犯了其涉案注册商标的专用权并无不当。另外，从倪亭方涉案注册商标的内容来看，不仅有“五一快餐”之意，亦有“51”之音，在连云港市区具有明显的呼叫和认知优势。范月波突出使用的“五一快餐”文字，首先在内容上与倪亭方注册商标承载的“五一快餐”之意完全相同，在读音上，不论“五一”还是“51”，发音也完全相同，在实际经营中，导致在连云港市区同时出现两个“五一快餐”，构成混淆性近似。

4、2010年5月14日后，范月波突出使用“五一快餐”文字的行为，不属于对个体工商户字号的合理使用。范月波使用的“五一”文字虽为其注册的个体工商户字号，但其与倪亭方同在连云港市区从事快餐外卖业务，其对自己注册的个体工商户字号名称应规范使用，在简化使用时，不得与他人的合法权利相冲突。范月波在相关车体、门面装潢、餐筷包装以及相关广告上标注“五一快餐”文字，或以“五一快餐”名义发布信息，起到非常醒目的标示产品来源和生产者的作用，构成突出使用，造成消费者误认或混淆。该行为不属于对个体工商户字号的合理使用，侵犯了倪亭方涉案注册商标的专用权。

二、关于范月波将“五一”文字登记为个体工商户字号是否构成不正当竞争

范月波将“五一”文字登记为个体工商户字号，构成不正当竞争，应予禁止。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的规定，以及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见))(工商标字[1999]第81号)第二条“商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标者企业名称的信誉进行不正当竞争”、第六条“处理商标

与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则”的规定，经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。判定本案范月波的行为是否构成不正当竞争，应当依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则正确界定当事人的合法权益。本案倪亭方与范月波同为快餐经营者，在连云港市区经营快餐外卖，倪亭方系第6696883号注册商标的专用权人，在范月波申请核准注册“连云港市新浦区五一快餐服务部”之前，倪亭方通过受让与“五一快餐”形成稳定紧密联系的电话号码5411111以及以“五一快餐”名义经营快餐外卖，经过长期的经营和品牌积累，倪亭方经营的“五一快餐”在连云港市区快餐业中享有较高的知名度，获得消费者的认可，范月波辩称其在个体工商户注册时不知连云港市区有“五一快餐”，与常理不符，从其广告语“新五一、新口味”来看，与“新”对应的是“旧”，由此可推定范月波亦明知在其使用“五一快餐”名义对外经营之前，已存在“五一快餐”。不论范月波是否清楚“五一快餐”的实际经营者，其在登记个体工商户名称时使用字号“五一”具有明显的攀附故意。参照《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性，下同)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”、第五条第(二)项“前条所指混淆主要包括：(二)将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”的规定，范月波将与倪亭方注册商标相近似的文字“五一”登记为个体工商户字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，构成不正当竞争。关于范月波辩称“连云港市新浦区五一快餐服务部”核准注册日期早于倪亭方涉案注册商标获准注册日期，范月波个体工商户字号名称享有在先使用权的问题，一审法院认为，虽然范月波个体工商户字号名称获准登记日期(2010年5月13日)比倪亭方涉案注册商标获准注册日期(2010年5月14日)早一天，但鉴于倪亭方涉案注册商标早在2008年5月4日就申请注册，比范月波的个体工商户字号名称预先登记核准日期2009年10月22日早一年半左右的时间，以及倪亭方在涉案注册商标提出申请后即开始使用，其实际使用日期亦早于范月波个体工商户字号名称预先登记核准日期，故范月波的该辩解不成立，“连云港市新浦区五一快餐服务部”不享有在先使用权。

三、关于本案法律责任的承担

范月波的行为侵犯了倪亭方第6696883号注册商标的专用权，并构成不正当竞争，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。范月波的个体工商户字号名称若继续存在，不论是否规范使用，在连云港市区均难以避免产生市场混淆，应予禁止。故对倪亭方要求范月波停止使用“连云港市新浦区五一快餐服务部”的个体工商户字号名称和更名后的字号中不得使用“五一”文字的诉讼请求，予以支持。对于倪亭方请求范月波赔偿经济损失1 02000元的主张，因倪亭方未提交证据证明其因该侵权行为所受损失，范月波通过该行为的获利亦无法查明，故应依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑范月波侵权持续时间、情节、主观过错程度、生产规模等因素，酌定赔偿数额为50000元。关于倪亭方要求范月波在《连云港日报》和《江苏法制报》上公开道歉以消除影响的主张，一审法院认为，范月波对其字号的使用方式客观上会误导相关消费者，造成混淆，应依法承担消除影响的法律责任。鉴于本案纠纷所造成的影响仅限于连云港市区，故仅应支持倪亭方要求范月波在《连云港日报》上就涉案侵权行为消除影响的主张。本案主要为财产性权利纠纷，倪亭方要求范月波赔礼道歉的主张没有法律依据，且倪亭方并未提供证据证明其因范月波侵权导致商誉严重受损，故对该项主张不予支持。

综上，一审法院判决： 一、范月波立即停止侵犯倪亭方6696883号注册商标专用权的行为；二、范月波立即停止使用字号为“五一”的个体工商户字号名称，并于判决生效之日起十日内到相关工商行政机关办理个体工商户名称变更手续，变更后的工商字号中不得含有“五一”文字；三、范月波于判决生效之日起十日内赔偿倪亭方经济损失50000元：四、范月波于判决生效之日起十五日内在《连云港日报》刊登声明消除影响(声明内容须经法院审核，逾期不履行，将在该报上公布判决主要内容，费用由范月波承担)；五、驳回倪亭方的其他诉讼请求。

上诉与答辩

倪亭方向本院提起上诉，请求改判支持其原审诉讼请求。理由为：1、范月波侵权故意明显，客观上侵占了本属倪亭方的市场份额，给倪亭方造成十几万的损失，一审却仅判赔50000元。2、范月波应该公开赔礼道歉，因为其侵权行为影响很大，仅登报不足以消除负面影响。

范月波向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回倪亭方的诉讼请求。理由是：1、范月波的行为不构成商标侵权。注册商标中并无“五一”文字，范月波使用“五一”字样不构成侵权。2、倪亭方受让电话号码不能代表其继承了原“五一快餐”经营权和商业信誉。“五一快餐”原经营者武传娣并未将其企业字号、商誉等转让给倪亭方。3、范月波的“五一”字号早在2009年10月22日就申请登记了，而涉案注册商标在2010年5月14日才核准注册，显然范月波就“五一”享有在先权利。4、一审判决停止使用“五一”字号错误。武传娣曾提起行政诉讼，请求撤销范月波的“五一”字号，被判决驳回。而本案却判决范月波停止使用该字号，显然与在先判决相矛盾。且即使范月波突出使用“五一”字样不当，也只应判决规范使用。

二审中，倪亭方没有提供新的证据，而范月波提供了三份证据，以证明倪亭方的涉案注册商标不能称为“五一”：1、从网络上下载打印的《商标的详细信息》。主要内容是：西安饮食股份有限公司五一饭店已经核准注册了一个图文组合商标，其中文字部分为“五一饭店”。2、从网络上下载打印的((商标的详细信息》。主要内容是：倪亭方于2010年5月21日向国家知识产权局申请注册“五个一”文字商标，结果未予核准。3、《查询结果》。内容为：在中国商标网上搜寻“五一”商标，没有倪亭方拥有的商标。

倪亭方对上述证据的真实性均予认可，但认为与本案没有关联性。

二审审理查明

二审对一审法院查明的事实，予以确认。

另查明，二审庭审中，法庭问及“五一”文字与涉案注册商标有何相同或近似之处，倪亭方回答：“就是音同。我的数字含有51”。

二审判理与结果

二审法院认为，商标的称谓取决于构成该商标的要素，包括文字、图形、字母、颜色或其组合等。普通消费者基于对上述要素的认知对商标作出的惯常呼叫，就成为商标的称谓。范月波提供的证据1，可以证明西安饮食股份有限公司五一饭店注册商标中的文字部分包括“五一”字样，证据2、证据3可以证明倪亭方不拥有“五个一”或“五一”商标，上述证据均与倪亭方拥有的涉案注册商标应如何称呼没有关系，故与本案没有关联性。

本案中，倪亭方共提出两项主张：其一是，范月波在经营中使用“五一”文字的行为侵犯了倪亭方享有的涉案注册商标专用权；其二是，范月波将“五一”文字作为其企业字号，与倪亭方享有的涉案注册商标专用权相冲突，属不正当竞争行为。倪亭方依据上述主张请求人民法院判令范月波承担相应的民事责任。可

见倪亭方的两项主张及诉讼请求均系建立在其享有涉案注册商标专用权以及范月波使用“五一”字样与涉案注册商标专用权是否产生冲突这一基础之上。

范月波使用“五一”文字不构成商标侵权，注册并使用“五一”字号不构成不正当竞争。商标侵权，指被控侵权标识与注册商标构成相同或近似，导致消费者对商品来源产生混淆，因而损害商标注册人市场利益的行为。被控侵权标识与注册商标构成相同或近似，是商标侵权行为的第一构成要件。本案中，范月波是

否侵犯了倪亭方的涉案注册商标专用权，首先在于其使用的“五一”文字与涉案注册商标是否相同或近似。本院认为，上述两种标识既不相同，也不近似。根据我国商标法的规定，商标是可视性标志，故首先应从视觉效果上对两者进行比较。范月波使用的“五一”系文字标识，倪亭方的注册商标系图文组合商标，其上部为两个并列的图形，一为电话筒形状的“5”，一为钢琴键盘形状，下部为一组数字“85411111”。显然两者在视觉上既不相同，也不近似。二审庭审中，倪亭方自己也不能指出上述两个标识之间在视觉上的相同或近似之处。由于范月波的“五一”字号与倪亭方的注册商标不相同也不近似，客观上不会使消费者对范月波的字号与倪亭方的注册商标之间产生特定联系，故而不会导致消费者误认或混淆。范月波注册并使用“五一”字号不构成不正当竞争。

综上，“五一”与涉案注册商标不构成相同或近似，故倪亭方主张范月波将“五一”注册为企业字号并在经营活动中使用“五一”文字侵犯了其涉案注册商标专用权、构成不正当竞争的主张，缺乏事实与法律依据，其据此提出的诉讼请求均不能得到支持。范月波的上诉理由成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应子改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项，《中华人民共和国商标法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2011)连知民初字第0001号民事判决；二、驳回倪亭方的诉讼请求。

【评析】

本案的焦点在于：

上诉人范月波经核准使用的“五一”字号名称与倪亭方的第6696883号注册商标是否构成相同或近似。

一、 商标是是一种包含文字、图形、字母、颜色或其组合的可视性标识。两种可视性标识是否相同或近似是商标侵权与否的第一构成要件。判定两种标识的首要和基本的标准就是比对他们在视觉上是否相同或近似，是否会使消费者误认或混淆。

本案中，范月波所使用的“五一”字号名称是经依法核准注册的，倪亭方对第6696883号 注册商标享有专用权。判定“五一”字号是否侵犯倪亭方的注册商标专用权，关键就是看两者是否存在相同或近似的情形。范月波的字号是两个汉字“五一”，倪亭方的注册商标 是图文组合，其上部为两个并列的图形，一为电话筒形状的“5”，一为钢琴键形状，下部为一组数字“85411111”。二审中，上诉人倪亭方自己都说不清楚这两个标识之间到底存在何种联系，只是认为二者谐音，都可以读成“五一”。但是，这两种标识除了倪亭方所谓的读音相同之外，在外在感官上真的很难找到联系。并且，倪亭方在申请注册“五一”商标时并没有得到国家商标局核准，因为“五一商标”早已经被陕西的一家餐饮企业注册，因此，倪亭方不可能享有“五一”商标权，倪亭方也仅仅依靠所谓的二者谐音来想当然的以为自己才是真正的“五一”商标权利人。

二、 商标的可视性和显著性要求我们在实际操作中只需要比对二者在视觉上是否相同或者近似，在视觉效果上是否会让社会相关公众产生混淆或误认二者存在某种联系，而无须从听觉、嗅觉、味觉等方面去刻意寻找联系。因为比较两种标识是否相同或类似，仅仅是用是我们的眼睛，而不需其他感官。范月波是否侵犯了倪亭方的商标权，核心就在于“五一”文字与第6696883号 注册商标是否相同和近似，经过我们分析，二者确实不相同或近似，范月波使用的“五一”是文字，倪亭方的注册商标是图文组合，显然在视觉效果上根本不可能让消费者对二者产生特定联系，也不会导致消费者混淆或误认。范月波注册并使用“五一”字号的行为并没有侵犯倪亭方第6696883号注册商标的专用权，当然，也就不构成不正当竞争。

三、至于一审判决，我们认为，在连云港地区，“五一快餐”可谓家喻户晓，正是这样的客观环境影响，所以当地法院先入为主的将倪亭方的商标联想成“可以”读成“五一”或“51”，并依据这样的联想，做出了范月波侵权的判决。但“五一”的家喻户晓到底是案外人武传娣的功劳还是上诉人范月波或者倪亭方的功劳我们不得而知。但是要以商标权来否定另一方的企业字号权，要求是比较高的，商标与字号必须是完全相同，并且商标的持有人享有较高的知名度。

综上分析，本案的关键就在于判定两种标识相同、近似的标准是什么。在实际案件处理中，我们要牢牢把握从视觉效果上去分析，这样才能真正的明晰商标的内涵，这是处理商标侵权案件的首要基础。

作者：江苏省律师协会知识产权委员会委员、江苏云台山律师事务所朱晓冬撰稿，朱晓冬律师作为二审案件中上诉人范月波的代理人，首先从构成侵犯的要件分析，本案的是否构成侵权，“五一”商标的权利人又是谁，其次将倪亭方的注册商标与范月波的字号进行比对，两者是否会误导消费者。

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