关于余某涉嫌非法转让土地使用权罪的

法律意见书

甲市人民检察院：

浙江金正大律师事务所接受余某的委托，指派本律师作为贵院受理的余某涉嫌非法转让土地使用权罪一案的犯罪嫌疑人余某的辩护人。接受委托后，我们查阅了有关案卷材料，询问余某了解了有关案件情况，我们认为余某的行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应依法作出不起诉决定。

首先，犯罪主体方面。犯罪嫌疑人余某并非是“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。余某对该转让行为无决定权，故不是“直接负责的主管人员”。该转让行为是村三委集体决议，余某个人无能力无资格决定，而且犯罪嫌疑人余某只是依村民选举赋予的代表权而行使了表决权，未起到任何决定作用，土地的内部流转是全体村民民意，故余某不是“其他责任人员”。所以，余某不应成为本案被告。

其次，犯罪嫌疑人余某没有犯罪故意，并且没有牟利的目的。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，非法转让土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的，不构成非法转让土地使用权罪。因当时的环境所迫，村里如果没有足够资金，“百村整治”的优惠政策就会取消。村庄整治没有钱，全村人都认为只有出让村土地才能筹集到足够的资金对村庄进行整治，才能把握好这次市里“百村整治”机会，发展村经济，提高村民生活水平。作为民意代表机构的村三委在全体村名的强烈要求下，才用到这个吃力不讨好的办法，完全是为了集体考虑。该招投标所获收益款项全部由村经济合作社收取，并开具正式发票，进入主管单位西城街道的村级财务代理中心管理，并且该收益全部用于道路硬化、造村办公楼、砌塘岸等老村改造民心工程。犯罪嫌疑人余某没有谋取任何利益。

第三，村三委基于对法律的不了解和模糊认识，特别请示了上级机关，在招投标时为防止行为违法违规，也特别请来了政府特别下派的三个派出所民警、驻村干部，而且在招投标前，该地块已经甲市土管、建设部门批准，并且缴纳了十几万元的办手续费用。如果上面不批，村里也是不会不敢搞这次招投标的。作为大部分只有小学文化的农民，在很了解法律的上级政府机关批准后而违法，要让他们承担刑事责任，于情于理都说不过去。自然，余某承担刑事责任也就相当牵强。

第四，本案犯罪嫌疑人余某违法情节轻微。贵院考虑其行为已经符合最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“非法获利一百万元以上的”情节特别严重的条件，实际上，村经济合作社、村委会将该土地转给村民使用所获款项并非归村委会所有，村经济合作社、村委会本身并未获得任何利益，该利益实际上仍然归整个村集体所有，村经济合作社、村委会只是代为保管使用。退一步讲，该土地所有权属集体所有，其本身亦有价值，即使计算也应依据甲市出让价值82万元计算。所以，村经济合作社、村委会其实并未获得任何利益，作为非直接责任人员的余某更不应当承担责任。

第五，该“转让”行为对社会并没有实质性危害，并且对国家发展农村经济、提高农民生活水平是相当有利的，根据刑法罪责刑相适应原则和行为具有社会危害性等原则，对该“转让”行为亦不应当追究代表机构村委会、村经济合作社的刑事责任，作为非直接责任人员的余某，更不应当承担刑事责任。

第六，犯罪嫌疑人余某投案自首。根据《刑法》第67条的的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。对于文化水平极低，为人老实本分的余某，自己完全得不到任何好处一心为村集体办好事办实事的好书记，难道不应该多给一些机会，让他继续为村民服务吗？

第七，本案的实质。该案实际上可以理解成村集体土地宅基地的审批，在村集体内部的一种审批方式。本案土地为“林业用地”。其实农村村民建住宅用地即宅基地的审批，通常由村民向农村集体经济组织或村民委员会提出申请，经村民会议讨论，乡（镇）人民政府审核后，报县级人民政府批准。各区、县人民政府可根据本地区集体经济状况，具体规定宅基地使用费留村及上缴比例，其上缴区（县）乡（镇）部分，一般不超过每年实际收取宅基地使用费总额的10％，最高不得超过15％。宅基地使用费留村部分，主要用于村内基础设施和公益事业建设。这个村内招投标行为因为是经过西城街道的许可的，应理解成是一种宅基地的集体内部竞价，其实就是一种让村民多贡献财力为村经济发展服务，而临时将土地交给村民使用的一种行为，因为没有经过法律程序，土地的使用权其实并未发生转移，仍然是村集体所有、使用。房屋至多是违法建筑，相关机关可以予以拆除，退还款项，进行行政处理。对使用权转让协议，因为不符合法定生效要件，所以是一个无效的民事协议，所以不应追究刑事责任。

综上，本律师认为，余某的行为不构成非法转让土地使用权罪。

此致

浙江金正大律师事务所

章福阳 律师

XXXX年X月X日