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李志海律师
李志海律师
福建-莆田
主办律师

某医院医生收受回扣案

刑事辩护2010-08-05|人阅读

辩 护 词

审判长、审判员、人民陪审员:

本律师依法接受被告人林某某及其亲属的委托,担任其一审辩护人。通过查阅本案案卷材料,调查取证及参与今天的庭审活动,本辩护人认为,被告人林某某的行为应以商业受贿罪定罪,且投案自首的情节,在量刑时应当给予减轻处罚。具体辩护意见如下:

一、被告人林某某具有投案自首的法定减轻情节。

从案卷材料中可知,2008520日,侦查机关到被告人林某某单位某市学院附属医院通知林某某到院询问。同日中午,林某某主动与其所在单位某市学院附属医院的主要负责人纪委书记电话投案后,纪委书记与XX区人民检察院检察长联系后,要求林某某再去XX区人民检察院自首,林某某向其索取了检察长的手机号码后,其在去XX区检察院投案自首途中,刚走出小区小门,即被侦查机关反贪局以证人身份带走协助调查。某市学院附属医院出具的情况说明、纪委书记与检察长通话记录单及林某某记录的检察长手机号码的字条可以证实被告人林某某确已准备去投案自首。此前,侦查机关对林某某是以证人身份通知询问,这也有询问通知书可以证实。侦查机关所作的第一份笔录也是对林某某以证人身份制作调查笔录的。在调查中,林某某即主动承认了收受蔡某某回扣款的犯罪事实。侦查机关在林某某坦白交待犯罪事实之前,没有任何证据可以证实被告人林某某有犯罪事实。被告人林某某是已向所在单位负责人投案后,确已准备去投案且是在投案途中,被侦查机关带走协助调查,且在罪行尚未被司法机关发觉,被司法机关即反贪局询问时,即主动交待自己的罪行,如实供述自己的罪行。之后,侦查机关才予以立案,适用传唤和进行拘留及进行讯问,这事实有调查笔录、立案决定书、传唤通知书、拘留决定书及讯问笔录可以证实。

公诉机关认为被告人林某某不构成投案自首的反驳意见不能成立。首先,林某某并没有外逃的动机。如其想外逃,决不会再回家,也不会外出时不带行礼和大笔现金;其次,公诉机关没有证据证实其被告人林某某主动交待自己的罪行之前,已掌握被告人林某某的罪行。在本案中,公诉机关所提供的有罪证据材料均是在林某某主动交待自己的罪行后调查收集的,就连行贿人蔡某某的供述笔录也是在200879日才提取的;再次,公诉机关所提供的“抓获证明”是同一机关自侦部门出具的,充其量仅为公诉机关的自书材料,并不是证据。该“抓获证明”不符事实,也与本案调查笔录、立案决定书等证据材料相矛盾。林某某是在准备去XX区检察院投案途中,刚走出小区小门,即被侦查机关反贪局以证人身份带走协助调查,林某某在调查时即主动供认了自己的犯罪事实,之后侦查机关才对林某某进行立案侦查。所以,林某某在520日时并不是犯罪嫌疑人;最后,被告人林某某在侦查机关宣传政策后,经过认真回忆,全部供认了犯罪事实。公诉机关认为被告人林某某未在第一时间供认及有思想斗争,说明林某某没有自首意向的反驳意见没有法律依据,且与调查笔录所记录的事实不符,不能成立。法律并没有要求犯罪嫌疑人在投案后多少时间内供认才为自首的时限规定,本案也不能排除侦查机关在被告人林某某供认后没有及时录制笔录的合理怀疑。公诉机关也没有证据证实在对林某某进行调查询问时已掌握被告人林某某的罪行。根据疑点有利被告人原则,当对自首能否存在疑问时,且公诉机关不能进行一步提供证据说明的情形下,应当认定自首成立。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项第二款“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。”及第(二)项“如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。”的规定,被告人林某某是已向所在单位负责人投案后,确已准备去投案且是在投案途中,被侦查机关带走协助调查,且在罪行尚未被司法机关发觉,被司法机关即反贪局询问时,即主动交待自己的罪行,如实供述自己的罪行。据此应当认定被告人林某某自首情节。

众所周知,受贿罪一般是在诡秘的、局外人无法知晓的情形下进行的,而且由于利益相关,犯罪人往往订立攻守同盟或坚不吐实,致使案件在侦破、审理上存在一定的难度,甚至由于无法获取必要的充分证据而不得不撤销立案,不了了之。因此在司法实践中对这类犯罪的自首均适用特别宽大处理的原则,这对有效地惩治和预防这类犯罪有积极的意义,真正体现坦白从宽的政策。这也是我国立法上坚持原则性和灵活性统一的生动体现。今天的公开庭审活动不但是对被告人进行审理,也是对群众进行法制宣传的重要阵地,如没有认定被告人林某某投案自首并对其减轻处罚,将给群众造成“坦白从宽,牢底坐穿,抗拒从严,回家过年”的司法误解,也不利于惩治和预防腐败犯罪!

二、本案应按刑法修正(六)所修改的刑法第一百六十三条公司企业或者其他单位的工作人员受贿(本文简称商业受贿)罪定罪量刑为宜。

对于受贿犯罪,我国刑法有163条公司、企业或其他单位的工作人员受贿罪和第385条、386条、388条规定的国家工作人员受贿(本文简称渎职受贿)罪两种。本辩护人认为,被告人林某某所犯罪行为应以第163条商业受贿罪进行定罪量刑为宜。理由有:

1、被告人林某某不具有从事公务的行为特征。所谓公务,是指从事国家公共事务,即从事组织、监督、管理事务性质的活动。其来源为法定或国家法律法规的授权。简单说,公务即为一种公权力。从某市学院附属医院出具的麻醉科主任职责可以证实被告人林某某仅有依规定管理内部科室的权力,而对外没有组织、监督、管理国家公共事务的职能。这为一种私权力,是一种医院内部管理职能,并无公务性质。所以,被告人林某某没有利用国家工作人员的职务上的便利非法收受他人财物的行为特征。从举证的角度来讲,公诉机关没有提供某市学院附属医院为事业单位及林某某为国家工作人员的身份证明。其所提供的任职通知书仅能证实林某某任麻醉科主任,而无法证实其他事实,且该通知书系中共某市学院党委所发,不具有身份证明的主体资格。对此,公诉机关应承担举证不能的法律后果,根据疑点有利被告人原则,也应认定林某某为非国家工作人员。

2、从侵害的客体方面讲。渎职受贿罪的客体是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度,是一种严重的渎职行为,其危害结果是对其所在单位工作秩序、工作纪律造成严重破坏,给本单位造成重大经济损失,有的还会给国家造成严重损失。而商业受贿罪所侵害的客体为公平竞争的市场秩序,其危害结果是损害其他经营者、同行业利益,并不构成对事业单位财产所有权的直接危害。正是渎职受贿的社会危害性比商业受贿罪要严重的多,所以在刑罚上也比商业受贿罪要严厉的多。在本案中,被告人林某某所收的回扣款是蔡某某按中标价结算后的利润的返利部分,并没有给医院、国家或病人造成经济损失。所以,从侵害的客体方面来看,被告人林某某的行为更符合商业受贿罪。

3、从行贿的目的来看,蔡某某行贿的目的不是为了侵害国家、单位的利益,而是为了自己经销的奥格兰镇痛泵能够争取更多的交易机会,排斥其他品种镇痛泵的正当竞争。这仅是发生在商品交易这一特定领域,违反了《反不正当竞争法》的规定,是以商业利益为目的的贿赂犯罪。这一特征将商业受贿罪与渎职受贿罪区分开来。

4、从经济特征上讲,市场经济的基本特征是市场主体地位平等,不论是国家机关、企业、事业单位还是个人在商品购销中的地位平等。这些单位或个人在商品买卖过程中发生同一性质的贿赂犯罪,当然所受惩罚也是相同的。事业单位工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非是国家的职能管理活动,受贿人利用经营权损害其他经营者、同行业利益,并不构成对事业单位财产所有权的直接危害。因此,从这个角度讲,事业单位的工作人员在商品购销中的受贿行为作为渎职受贿犯罪是不公平的。根据罪刑相当原则,不宜按渎职受贿犯罪进行定罪,而应按刑法第163条规定的商业受贿罪进行定罪量刑为宜。

5、从立法本意上讲,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中也将经营者为了销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为认定为商业行贿行为。而行贿与受贿是一种对合犯罪,既然行贿为商业贿赂行为,那么行贿相对应也是商业受贿行为,而不是渎职受贿行为。刑法修正案(六)之所以对刑法第163条修正;将其范围从公司、企业的工作人员扩大到公司、企业的其他单位的工作人员,这表明在实践中如其主体只是公司、企业工作人员,尚不足以涵盖实际发生在商业受贿行为主体范围。如医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣,本质上也是商业受贿行为。而某市学院附属医院就是修正后的商业受贿罪中所规定的其他单位。所以,被告人林某某应以商业受贿罪定罪量刑为宜。举一个例子,如林某某为某市学院附属医院聘用的医生,且担任麻醉科主任,同样实施本案的犯罪行为,那是不是由于其不是国家工作人员而不能追究刑事责任呢?显然不是,照样应当按照163条商业受贿罪追究刑事责任。那么,同一犯罪事实,仅因身份不同而以不同罪名进行惩处,显然不符立法本意的。

三、本案应按被告人林某某非法收受财物114000元进行量刑。

首先,公诉机关指控被告人林某某于2005年间非法收受蔡某某给予的1万元贿赂款不能成立。纵观本案案卷材料,只有被告人林某某自己供述到曾于2005年收受到蔡某某给予的1万元贿赂款,此外再没有其他证据证实。更关键的是,行贿人蔡某某也没有送1万元贿赂给林某某的供述。从被告林某某的当庭辩解来看,其在侦查机关所作的有收1万元贿赂款的供述是在办案人员的诱供下所作,根本不是事实。且从情理上讲,被告人林某某并不是医院确标专家组成员,也没有参与确标,无权参与决定哪种镇痛中标,所以蔡某某无须额外给予林某某1万元贿赂款。根据《刑事诉讼法》第四十六条:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定,本案中,对于1万元的贿赂款,只有被告人林某某自己的供述,而没有其他证据,依法不能认定。

其次,公诉机关指控被告人林某某在20057月至20083月间,多次收受蔡某某向某市学院附属医院销售该镇痛泵8980个所给予的回扣款共计688200元人民币部分不实。从侦查机关所作的讯问笔录的形式可以看出,办案人员完全是先入为主的办案方式,想当然的认为在20057月至20083月间,某市学院附属医院麻醉科共申购8980支镇痛泵,并据此计算出全部回扣款为688200元。这事实从林某某2008521日的调查笔录(卷宗-P22页)侦查人员出示所提取的明细帐后统计出数量为8980个,金额为688200元可以证实。而依行贿人蔡某某的供述(宗卷-P44页)及进货清单汇总表(卷二P1113页),蔡某某实际供货只有8000支,行贿回扣款为602400元。显然,两者的供述不一致。况且,公诉机关所提供的供货合同也证实了某市学院附属医院与某市市祥康医疗器械有限公司合同供货时间为2005712日至20061230日。且蔡某某与林某某之间也没有对贿赂款进行对账,不能排除蔡某某未按8000支镇痛泵足额支付回扣款的合理怀疑。所以,本案所产生的贿赂款顶多为602400元。根据疑点有利于被告人的原则,蔡某某行贿款应认定为602400元为宜。从辩护人所提供的0669日及06710日各两万元的缴款凭证及某市学院附属医院的证明证明凭证上的帐号为某市学院反商业贿赂自查自纠的帐户,从这可以证实麻醉科在066月及7月自查自纠期间,麻醉科已先行退回贿赂款4万元,该款从本案数额中扣除,即涉案金额按60240040000562400元认定为宜。

最后,被告人林某某不应对科室488400元的回扣款负刑事责任。从被告人林某某当庭供述可知,蔡某某给付回扣款,每次都有明确讲到多少为科室集体的,多少为林某某个人的,且是分为两包。据此,林某某才会将科室部分交由科室秘书宋立力均分给其他人员。在本案中,科室人员人均得赃24420元,总额为488400元,且在分钱时均已知道该款为奥格兰镇痛泵的经销商所支付的回扣款,这有科室人员的证人证言及扣押清单等证据材料可以证实。显然,本案中,科室人员收取回扣款的行为,已构成共同犯罪,且也达到刑事追诉标准。检察机关对科室人员不予追究刑事责任,根据《刑法》第四条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等”的原则,被告人林某某也应享有该部分免予追究刑事责任的权利,以体现法律面前人人平等。所以,被告人林某某不应对科室488400元的回扣款承担法律责任。

根据罪刑相当原则,被告人林某某只应对自己实际所得的562400-(48840040000)=114000元的回扣部分承担刑事责任,这才符合罪刑相当的刑罚原则。

四、被告人林某某认罪态度好,具有积极主动退赃行为,应当给予酌情从轻处罚。

被告人林某某在检察机关未立案,刚进行调查时,如实供认了自己的犯罪行为,表现出深深的后悔之意,并积极主动打电话给其亲属,由其亲属按侦查机关要求主动代为退回“赃款234220元”,这事实有被告人林某某的爱人陈美英的银行缴款单可以证实。该款并不是侦查机关运用强制措施扣押的,所以公诉机关认为该款不是主动退赃的反驳意见不能成立。被告人林某某在此后多次讯问及今天庭审中,也对自己的犯罪行为供述不讳,且自愿表示认罪,认罪态度很好。被告人林某某在庭审中对不符事实部分进行辩解,是法律赋予被告人的权利,是忠于法律和事实的行为。公诉机关以此认为被告人林某某认罪态度不太好,没有法律依据,不能成立。为此,本辩护人请求法院据实认定被告人林某某认罪态度好,有积极退赃行为,并给予酌情从轻处罚。

需要注意的是,奥格兰镇痛泵是中标产品之一,是可以进行临床使用。为此,麻醉科先行入库的产品有奥格兰和爱朋两种镇痛泵,并不违法。被告人林某某在平时工作中,从来没有刻意要求或推荐科室医生多使用奥格兰镇痛泵,不使用或少使用爱朋等其他品牌镇痛泵。奥格兰镇痛泵在价格上优于其他品种镇痛泵,且在性质、效果上也比其他品种镇痛泵更好,临床医生在使用后感觉良好后,不由自主地选择使用奥格兰镇痛泵。医生使用何种镇痛泵及是否使用镇痛泵无须经过林某某的同意,拥有自主决定权,这是执业医师法赋予医生的处方权。这一事实有众多科室医生的证言可以证实,也可以从被告人林某某为了避免部分医生为了多得回扣款而乱用、滥用奥格兰镇痛泵,而将科室回扣款按人数均分的事实得以印证。在本案中,被告人林某某唯一的作用就是根据科室库存镇痛泵的情况,及时申购补足。所以,被告人林某某主观上并没有为了多得回扣,刻意多进奥格兰镇痛泵的故意。其主观恶性相对较小,建议在量刑时给予充分考虑。被告人林某某的行为虽有构成犯罪,但其行为并没有给国家、单位及患者造成经济损失,社会危害性相对较小,对此,也应当给予酌情从轻处罚。被告人林某某平时工作积极,多次获得先进工作者称号,医术精湛,并没有前科劣迹。单位对其一贯表现也给予肯定,并出具了要求对林某某减轻处罚的建议书,对此,本辩护人建议法院综合本案客观情况,本着惩罚为辅,教育为主的刑罚精神,给予林某某减轻处罚,以利于其改过自新,早日重返社会,将功补罪,以自己精湛的医术回报社会。

辩护人:李志海

福建律海律师事务所

00八年十一月二十日

办案结果:该案经本律师辩护后,认定被告人林某某投案自首并对其减轻处罚,以商业受贿罪判处林某某有期徒刑五年。

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