案发后逃跑被司法机关电话传唤到场并如实供述的，是否构成自首？

——耿某健、李某盗窃案

【案情介绍】

被告人李某，1989年7月23日出生，中专文化，无业，因涉嫌盗窃罪于2011年5月10日被逮捕。

辩护人王树平、王迎庆，江苏德擎律师事务所律师

南京市浦口区人民检察院以被告人李某犯盗窃罪向浦口区人民法院提起公诉。李某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。辩护人王迎庆的辩护意见是：李某作案逃跑后接到公安机关用被抓获的同案犯的手机传唤到作案现场，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，请求依法对李某减轻处罚。

南京市浦口区人民法院经审理查明：201010月至2011年4月期间，被告人耿某健、李某经预谋，先后13次于夜间进入南京市浦口区永宁街道500号南京博路电气有限公司，利用实现配制的该公司仓库钥匙开锁实施盗窃，共窃得各类紫铜铜排3540公斤。经南京市浦口区物价局价格认证中心鉴定，被盗的紫铜铜排共计价值人民币258442元。盗窃后，耿某、李某分多次将铜牌卖给庞某涛、庞某学、刘某等人，获得赃款人民币180000余元。2011年4月3日凌晨，被告人耿某健、李某再次进入该公司仓库进行盗窃时，被告公司工作人员发现后报警，后被告人耿某健被公安机关当场抓获；被告人李某逃离现场后，经公安机关电话联系，后主动返回现场接受公安机关调查，并如实供述了犯罪事实。

南京市浦口区人民法院认为，被告人耿某健、李某盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为均符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人李某辩护人王迎庆提出的被告人李某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；系初犯，无前科劣迹；案发后主动要求退赔，有悔罪表现等辩护意见符合法庭庭审查明的事实，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十七条第一、第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：

一、被告人耿某健犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年七个月，罚金人民币五万元。

二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年五个月，罚金人民币五万元。

一审宣判后，李某提出上诉，其辩护人认为对李某量刑过重，要求对李某在减轻处罚的基础上，对其再从轻处罚。

南京市中级人民法院经审理认为，对李某在审理期间退赔部分赃款的行为，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条，第六十七条第一款判决如下：

一、撤销南京市浦口区人民法院对2011)浦刑初字第341号刑事判决第一项对上诉人李某的量刑部分。

二、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。

【主要问题】

案发后逃跑被公安机关电话传唤到场并如实供述的，是否构成自首？

【法律分析】

本案中，耿某健、李某再次进入仓库进行盗窃时，被该公司工作人员发现报警，公安机关到达犯罪现场后经同案被告人耿某健当场抓获；公安机关遂在现场用耿某健的手机当场打电话给已经逃离的李某，李某在接到电话后公安机关打来的电话后，主动返回现场接受公安机关调查，并如实供述了犯罪事实。这种情况是否属于自首，司法实践中有三种不同意见。第一种意见认为，案发后，通知犯罪嫌疑人受到司法机关口头传唤（包括电话通知后者让人捎信）后，即便是投案，具有被动性，并非真正的主动投案，不宜认定为自首，对如实供述的，可认定为坦白。第二种意见认为，犯罪嫌疑人受到司法机关口头传唤后，只要是自行到案，并如实供述罪行，应认定为自首。第三种意见认为，犯罪嫌疑人被司法机关口头或者书面传唤后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案，并如实供述犯罪事实的，应当构成自首。

第一种意见是将经传唤误读为强制措施或者讯问所致。《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。可见，书面传唤或者口头传唤既不是拘留、逮捕，也不是讯问。而在犯罪嫌疑人人身尚未受到司法机关实际控制的情况下，其可以选择继续逃跑、拒绝司法机关的要求，或者对司法机关的口头传唤不予理会，但其一旦选择前往司法机关指定的地点，不论出于何种动机，均可视为出于主动和自愿，在讯问后如实供述的，应当构成自首。

第二种意见在《刑事诉讼法》第二次修正以前，无疑是正确可行的，但在第二次修正后，该观点却值得商榷。第二次修正的《刑事诉讼法》将此前的《刑事诉讼法》的第九十二条改为第一百一十七条，并增加了“对在现场发现的发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明”的内容。可见，此前的《刑事诉讼法》并没有口头传唤的法律规定，口头传唤即不属于法律意义上的传唤，而只有书面传唤才具有法律意义。也就是说，现行《刑事诉讼法》的口头传唤已经具有法律意义，故司法机关在现场发现犯罪嫌疑人，经出示证件，可以口头传唤，此时犯罪嫌疑人的人身自由已经被司法机关所控制，已然失去主动投案的机会，即便是如实供述，已不构成自首，仅可认定为坦白。但依据《刑法》第六十七条第二款规定以自首论的除外。

经过以上第一种、第二种意见分析，我们认为，犯罪嫌疑人经传唤后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案并如实供述的，应当认定为自首。因此第三种意见是符合《刑法》以及相关自首的司法解释规定的。

本案中，耿某健、李某再次进入仓库进行盗窃时，被该公司工作人员发现报警，公安机关到达犯罪现场后经同案被告人耿某健当场抓获；公安机关遂在现场用耿某健的手机当场打电话给已经逃离的李某，此时公安机关并未对李某的人身自由实际控制，李某在接到电话后公安机关打来的电话后，主动返回现场接受公安机关调查，完全出于自愿，并如实供述了犯罪事实，其行为完全符合自首的有关规定，应依法认定为自首。

【结 论】

犯罪嫌疑人经传唤后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案并如实供述的，应当认定为自首。