张XX职务侵占 ， 生产、销售伪劣产品案一审 辩护词

郑州市高新技术产业开发区法院: 作为xx职务侵占 ， 生产、销售伪劣产品案一审辩护人,现根据本案事实,依据我国现行法律,提出如下辩护意见: 一、在起诉指控的职务侵占案件中，辩护人认为张XX的行为不构成犯罪。 理由如下： （一）、职务侵占罪的概念： 是指公司、企业和其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为。（刑法171条） （二）、在本案中，张XX的行为是否构成职务侵占罪？ 要从刑法规定的该罪的犯罪构成要件来看张XX的行为是不是符合。 本罪要求的

客体：

是公司、企业和其他单位的财产所有权。具体到本案中“差价”如何定性，归谁所有，出现不同的理解，存在分歧。 客观要件： 1）、必须利用职务上的便利。所谓便利是指利用职权及与职务有关的便利条件。在本案中，夏中任系大地农化公司北方大区经理，张系公司业务员，2人均符合条件。 2）、必须有侵占行为。侵占的对象是公司、企业和其他单位的财物，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占用的一切物权、无形财物权和债权。所谓非法占有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，包括变“持有”为“所有”行为，也包括不占有但利用职务之便化为私有。具体到本案中2被告特别是被告张的行为是否属于侵占行为有一下2个疑问： （1）、“差价”该如何定性？ 这个问题是这个案件中起诉指控的职务侵占罪的核心点也是争议的焦点。对于差价的定性目前有三种认识，出现三种观点，即：A/公司财产？B/客户返利？C/被告应得报酬？ 本辩护人认为，应当将“差价”认定为被告张XX应得之报酬。 起诉书明确列出“大地公司认可价”是0.33元/袋，支装的0.35元/支。这也就是说，2008、2、25日，2被告与南京广祥所签定做协议约定每袋0.5元（未约定支装）中间的差价是0.15元不属于大地公司认可范围或者说大地公司不认可多出的0.15元是属于该公司所有。这里的“不认可”是什么意思？在协议履行过程中，南京客户认可了0.5元（案发前其虽然和大地公司一并举报，但更多的是帮助大地查明事实，截至目前其并未在法律上主张当时合同、履约价款过高，买卖行为显失公平，也未要求撤销协议，退回货物，所有也不存在“欺诈”问题，交易价格不违背市场行情。）通过南京---大地的成功交易行为，大地公司完成了销售，赚钱了利润，南京客户满足了需求。既然大地公司不认可差价，在交易中出现的差价，应归谁所有？既然南京客户未要求退回差价，大地公司也不认可差价，那么差价究竟该归谁所有？律师认为应当归被告所有或者说其中的一部分应当归被告张XX所有。 （2）、“差价”究竟该归谁所有？ 通俗点说，谁是差价的主人？辩护人认为既然大地公司当时允许吃差价或声明差价归中间人所有，不归公司所有，那么该差价就应当归业务员所有。辩护律师这样主张的理由除了上面所述的既不属于客户也不属于公司外，还有一个根本的因素在影响、决定着“差价”的去向及所有权归属，这从大地公司对也业务员的管理制度上可以得出答案。公司对张XX这类业务员的报酬实行的是提成或差价制度----业务员要么拿提成要么拿差价，除此公司对业务员没有任何支出，通俗地说公司业务员身上不花费一分钱。业务员平常做业务时的电话费、交通费、公关费等全由其自己承担，全靠拿提成或吃差价生存。这是目前市场体制下大多数生产、销售企业（包括大地公司在内）的惯常做法。从制度上讲，大地公司是提倡和鼓励拿提成和吃差价的，从大地公司多次声称“认可价格”中的“认可”一词的使用上看出2点，一是认可价就是销售价，二是从其至今没有给2被告支付提成的事实看，其明知2被告在这起业务中吃差价而允许其吃差价（2008年2月28日大地公司证明充分证实了这一点）。这也正是被告取得差价的正当理由。 对于本辩护人的此项主张，公诉人也许会有疑问，也许会问，既然辩护人主张差价归被告所有，那么大地公司又为何举报职务侵占？对此，辩护人的看法是，根本原因不在于差价归谁所有，而在于2被告在生产、销售伪劣产品时候损害了大地公司利益，导致举报以追究2被告的刑事责任。 3）、必须达到数额较大标准。不能单从涉案数额上去认定被告张斌豪就构成犯罪，构成本罪。 3、主体要件： 是特殊主体，包括公司、企业或其他单位人员。也不能仅从这点看被告符合，就认定其构成犯罪，构成该罪。 主观要件： 是直接故意且具有非法占有目的。具体到本案中，被告受同案另一被告指派，签约等行为的目的是得到“差价”，无可厚非，并无不当，是合法所得，其主观上没有非法占有他人财产的故意。 综上，根据刑法主客观相统一的原则，辩护人认为张斌豪不构成职务侵占罪。 同时需要说明的是，在本案本罪侦查期间，被告张XX的家属通过侦查机关向大地公司支付了6万元现金，既然张XX不构成 职务侵占罪，则大地公司取得该款的合法理由就不存在了，取得他人财产，没有正当理由，没有合法根据，属于不当得利，依法大地公司应当立即退还该款。请求法庭责令并敦促大地公司退还该款。

二、在起诉指控的生产、销售伪劣产品罪案件中，辩护人对起诉书的定性和事实均不持异议。 下面，辩护人将就对被告人张XX的量刑方面，向法庭提出如下辩护意见： （一）、量刑的原则。 《刑法》第六十一条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。这一规定就是对犯罪分子进行刑法裁量（简称量刑）时必须遵循的一般原则。辩护人相信法庭能够准确查清犯罪事实，准确分析犯罪情节（大地公司长期拖欠、克扣业务员张XX的报酬――诱发其犯罪），准确衡量危害程度。将以犯罪事实为依据的法律规定彻底落实到本案中，落实到对被告张斌豪的量刑中。 （二）、被告人张XX在本罪中有法定量刑情节。 辩护人认为张XX在本罪中系从犯地位，依照刑法第27条规定，应当从轻、减轻处罚。 理由如下： 1、主犯、从犯的概念 2、主犯、从犯的区分 3、具体到本案中的具体分析. （三）、被告人张XX在本罪中有酌定量刑情节。 酌定量刑情节，是指刑法中虽然没有明文规定，但在司法实践中可以根据具体情况斟酌考虑的情节。 犯罪手段：（考虑被告人自己出资生产、销售产品的情况）； 犯罪对象：略 犯罪结果：略 犯罪动机：略 犯罪后的态度：略 犯罪人的一贯表现：略

综上所述，辩护人认为，被告人张XX的行为不构成职务侵占罪。其虽然构成生产、销售伪劣产品罪，但被告人张XX在本罪中既具有法定从轻、减轻情节，也具有酌定从轻、减轻情节。辩护人在法庭上请求法庭根据案件的具体情况，对张XX不构成职务侵占罪作出无罪判决，对其犯生产、销售伪劣产品罪作出实事求是、恰如其分的量刑。 此致郑州市高新技术产业开发区法院

辩护人：河南千业律师事务所律师

崔月清

2008年12月16日