(黔北所讯)2011年11月21日上午，原审被告陈应龙、李安乾、冯仕华、冯开文与赤水市农村信用联社(以下简称“赤水信用社”)金融借款合同纠纷一案，在赤水市人民法院开庭审理。庭审过程中，经人民法院调解，各方当事人最终达成和解。黔北律师事务所蒲小平律师作为陈应龙、李安乾的诉讼代理人参与了该案的审理活动。

案件回顾：2008年6月10日，赤水信用社曾经向赤水市人民法院起诉，要求人民法院判令被告冯仕华偿还贷款本金8万元及利息24879.12元(计算至2008年6月10日)，判令原告享有被告陈应龙抵押物的优先受偿权。蒲小平律师受被告陈应龙的委托，以一审诉讼代理人身份参与了审理活动，庭审中提出，陈应龙用于抵押的房产其使用的是集体所有的宅基地，其抵押应属无效的观点。2008年8月20日，赤水信用社撤诉。

2009年4月30日，赤水信用社再次就本案向赤水市人民法院起诉，把冯仕华、陈应龙、李安乾、冯媛列为共同被告，请求法院判令被告偿还贷款本金8万元，并支付到2009年4月20日的利息32412.24元(以后利息利随本清)。赤水市人民法院向被告陈应龙、李安乾公告送达起诉书副本，并缺席审理，后作出判决：“一、被告冯仕华在本判决生效之日起15日内原告赤水市农村信用合作联社归还本金80000.00元，支付利息32412.24元，以后利息利随本清。二、被告李安乾、陈应龙、冯开文承担连带偿还责任。”法院公告送达判决书。案件进入强制执行阶段后，被告陈应龙、李安乾才知道赤水信用社已第二次起诉，并经法院判决。

受陈应龙、李安乾的委托，蒲小平律师作为代理人，帮助陈应龙、李安乾向遵义市中级人民法院申请再审。遵义市中级人民法院审查后，转赤水市法院自行纠错。2011年8月17日，赤水市法院裁定：“一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决书的执行。”随后，解除了对陈应龙养老金帐户的冻结。

附：再审申请书

再审申请书

申请人（原审被告）：陈应龙，男，生于*年*月*日，汉族，贵州省习水县人，住习水县东皇镇*路*号。联系电话：*。

申请人（原审被告）：李安乾，男，生于*年*月*日，汉族，贵州省习水县人，住习水县东皇镇*村*组*号。联系电话：*。

被申请人（原审原告）：赤水市农村信用合作联社（以下简称“赤水联社”）

法定代表人：李小波，职务：理事长。

住所地：赤水市人民北路口。

联系电话：0852-2820299。

原审被告：冯开文，女，*年*月*日出生，汉族，务农，住赤水市长期镇*村*组*号。

申请人陈应龙、李安乾与赤水信用联社金融借款合同纠纷一案，贵州省赤水市人民法院于2009年10月21日作出（2009）赤民初字第384号民事判决，申请人认为该判决符合民事诉讼法第179条第一款第（二）项、第（六）项、第（十）项和第二款规定的应当再审的情形，现提出再审申请。

再审请求

请求遵义市中级人民法院再审赤水联社诉冯仕华、陈应龙、李安乾、冯开文金融借款合同纠纷一案，撤销赤水市人民法院（2009）赤民初字第384号民事判决书，改判申请人陈应龙、李安乾不承担连带偿还责任（即不承担保证责任）。

申　请　理　由

申请人认为，赤水市人民法院审理判决的赤水联社诉冯仕华、陈应龙、李安乾、冯开文金融借款合同纠纷一案（［2009］赤民初字第384号）审判程序违法，认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销，具体理由如下：

一、赤水市人民法院（2009）赤民初字第384号案件滥用公告送达方式，实际上变相剥夺了申请人陈应龙、李安乾应诉答辩的权利、上诉的权利。2008年，赤水联社诉冯仕华、陈应龙借款合同纠纷一案（［2008］赤民初字第431号案件，与本案系同一借款纠纷）审理期间，赤水法院官渡法庭亲自派人到申请人位于习水县东皇镇的家中送达了相关诉讼文书。2008年到现在，申请人并没有改变住所，就连申请人陈应龙所使用的手机号码都是同一个号码（*）。在这两次起诉中，原告赤水联社都在起诉状上明确载明了被告陈应龙的这一手机号码。该号码申请人陈应龙已经使用了好几年，现在仍然在使用中。但在本案的审理过程中，从始至终，申请人陈应龙都没有接到赤水法院官渡法庭的任何一个电话通知。二申请人没有离开住所出远门，并且常年家中都有人在家，不存在无法直接送达、邮寄送达或留置送达的情况，但官渡法庭在通知应诉环节和判决书送达环节，既没有打电话通知，也没有选择直接送达、邮寄送达或留置送达的方式，而采用的是公告送达方式，这让人很是费解！

民事诉讼法第十章第二节（第七十七条至第八十四条）对送达方式作了详细的规定。第八十四条规定的是：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”这一条规定得很清楚，只有在受送达人下落不明，或者用直接送达、留置送达、邮寄送达等送达方式都无法送达的情况下，才采用公告送达的方式。本案中，赤水法院官渡法庭为什么一定要采用公告送达的方式呢？而且，在本案的卷宗中，承办法官并没有按要求记明公告送达的原因和经过。

正是由于官渡法庭滥用公告送达的方式，导致本案一直到了执行阶段，执行法官找到申请人的家中时，申请人才知道本案已经作出了生效的判决书！进而通过委托代理人查阅、复制了案件的审理卷宗，才知道官渡法庭采用的是公告送达方式。在本案审理期间，只要申请人得到通知，哪怕是电话通知，申请人都会积极应诉答辩的。在判决书作出后，如果申请人知晓了判决的内容，也一定会在上诉期内提起上诉的。

因此，申请人有理由怀疑，承办法官恶意利用公告送达的方式。至于动机是什么，我们不好妄加猜测。

　　二、（2009）赤民初字第384号民事判决在认定事实和适用法律上，有如下错误之处：

　　（一）申请人陈应龙从来没有为借款人冯仕华提供保证担保，冯仕华与赤水联社签订的是《抵押担保借款合同》，由抵押人陈应龙用房产为借款人冯仕华提供抵押担保，而不是保证担保。还款期限即将到期时，借款人冯仕华申请展期一年还款，李安乾、冯媛作为保证人在《贷款延期申请书》上签了字，但申请人陈应龙并没有在《贷款延期申请书》上签字。因此，（2009）赤民初字第384号民事判决书中认定“2004年7月4日，冯仕华申请延期一年，到2005年7月4日，李安乾、冯开文、陈应龙作保证担保”，凭什么认定申请人陈应龙为冯仕华的延期还款作了保证担保？这一认定显然缺乏证据支撑，申请人陈应龙确实没有为借款人冯仕华延期还款提供过保证担保。

（二）（2009）赤民初字第384号民事判决书认定：“借款月利率为6.195‰，逾期还款加收50%的利息……”这一认定明显与事实不符。原告赤水联社举证时提交给法庭的《抵押担保借款合同》中第三条约定的明明是“借款人应按规定用途使用贷款，逾期贷款在逾期期间按日利率3‰0计算利息。……”，并不是加收50%的利息。由于认定的逾期贷款利率错误，导致判决书计算的逾期还款利息错误。按判决书认定的逾期1308天计算，逾期还款利息应为：80000×3‰0×1308=31392.00元，而不是判决书上确认的6.195‰×(1+50%)＋30×1308×80000=32412.24元。

（三）到原告赤水联社起诉时，申请人李安乾与另一被告冯开文的承担保证责任的保证期间已过，（2009）赤民初字384号民事判决仍然判令保证人李安乾、冯开文承担连带保证担保责任，属适用法律不当。本案中《抵押担保借款合同》对保证期间没有约定，根据担保法第二十六条第一款的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。就算借款人展期一年还款的申请经保证人李安乾、冯开文同意继续提供保证担保，到2005年7月4日（原告方提供了两张《贷款展期申请书》，一张体现的是展期至2005年7月4日，另一张体现的是展期至2005年8月4日，原告起诉状上诉称的是“贷款于2005年7月3日到期”），主债务的履行期限已届满，保证期间从2005年7月5日起算，到2006年1月5日，六个月的保证期间界满。如果在2005年7月5日至2006年1月5日期间，赤水联社没有向保证人李安乾、冯开文主张保证责任，则保证期间已过。按照担保法第二十六条第二款的规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”赤水联社第一次起诉是在2008年6月10日（见［2008］赤民初字第431号卷宗），第二次起诉是在2009年5月11日（见［2009］赤民初字第384号卷宗），就算到2008年6月10日的时候，已早已超过六个月的保证期间。因此一审判决以展期一年时形成的保证合同，要求保证人李安乾、冯开文承担保证责任，适用法律错误。

（四）申请人李安乾于2008年2月29日、申请人陈应龙于2008年2月14日在赤水联社长期信用社的催收回执上签字的行为应当怎样认定？该行为是否形成新的保证担保合同关系？如果是，赤水联社起诉时是否超过保证期间？

最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间界满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释［2004］4号）中指出：“根据《中华人民共和国担保法》规定，保证期间界满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”

该批复中，“但书”的适用条件是催款通知书构成了新的担保合同，才得以按新的担保合同由担保人承担担保责任。这一条件的适用是非常严格的，其中必须有明确的愿意承担主债务人重新确认的债务的保证责任的意思表示。申请人李安乾、陈应龙、原审被告冯开文在信用社的催收通知回执上签字的行为是否构成新的保证担保合同，值得商榷。

退一万步讲，即使该行为构成新的保证担保合同，按照该催收回执上注明的时间，借款人冯仕华应当于10个工作日内还款。即使以签字在最后的李安乾签字的那张送达回执上的时间为准，借款人冯仕华的最后履行时间是2008年3月10日。从2008年3月11日起至2008年9月11日这六个月，是保证人承担保证责任的保证期间。如果借款人冯仕华没有履行还款义务，赤水联社必须在这六个月的保证期间内要求保证人承担保证责任。另外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条的规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”即保证期间为除斥期间。赤水联社到2009年5月11日才向人民法院起诉，要求保证人陈应龙、李安乾、冯开文承担保证责任，该起诉已超过了保证人应当承担保证责任的保证期间。

因此，也就是说，即使申请人李安乾、陈应龙在2008年2月份的催收回执上签字的行为构成新的保证担保，因赤水联社主张自己的权利时已超过保证期间，保证人陈应龙、李安乾、冯开文也不应当承担保证责任。所以，赤水市人民法院（2009）赤民初字第384号判决书判令被告李安乾、陈应龙、冯开文承担连带偿还责任，适用法律错误。

　　三、借款人冯仕华将款贷出后，是否转借与申请人李安乾，是另外一个借贷法律关系，与本案所争议的焦点不同，不应当在本案中作为考量的因素。

综上所述，根据民事诉讼法之规定，请求遵义市中级人民法院对本案启动再审程序，纠正赤水市人民法院的上述错误判决，并责令赤水市人民法院中止对判决的执行，待再审结论出来后，再考虑是否恢复执行。

此致

遵义市中级人民法院

申请人（签字）：陈应龙、李安乾

　　　2010年12月24日