2014年10月7日，承包方指示张去桥头去寻找几个临时工，把位于内蒙古广播电视大学院内的三台锅炉安装就位，于是张某先后找到和自己一同站桥头的刘某，按照承包方指示把三台锅炉安装就位。因承包方未提供合适场地进行安装，安装锅炉时还有安装管道其他人员在同一现场作业，导致安装现场拥挤，雇员无法集中精力工作，同时因为另一个雇员在操作卷扬机时，刘某要求其松松钢绳，但是该雇员不知为何紧了钢绳，结果因为操作失误，直接致使锅炉挤压刘某右足， 刘某脚趾受伤。后刘某起诉要求发包方中燃公司、承包方安阳公司及张某一并赔偿其人身损害赔偿。

一、原告与被告安阳公司之间存在劳动关系。

2014年，被告中燃公司作为发包人与被告安阳公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，工程名称：2014年呼和浩特市锅炉房拆并整合。2014年10月7日，安阳公司指示张某去桥头去寻找几个临时工，把位于内蒙古广播电视大学院内的三台锅炉安装就位，于是被告先后找到和自己一同站桥头的原告刘某及证人郭某，按照被告安阳公司指示把三台锅炉安装就位。依照劳社部发 〔2005〕 12号关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。现安阳公司经过工商部门登记，合法成立，具有独立民事主体资格。张某及其他人员都具有劳动能力的合法主体， 张某及原告为安阳公司提供劳动，安阳公司支付对价，这是构成劳动关系的基本特征。因此，原告与被告安阳公司形成劳动关系。依据《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：：“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。“原告因安装锅炉就位，不慎被辊子挤压右足，脚趾受伤。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，原告应先申请工伤认定，然后按照《工伤保险条例》要求安阳公司给予工伤赔偿。

二、被告张某与被告安阳公司不存在承揽关系。

首先：被告张某与被告安阳公司未签订承揽合同，张某只是一名普通的桥头工人，没有设备、没有技术、没有资质，没有资格作为承揽人承包该锅炉安装就位工程。其次：被告中燃公司与被告安阳公司所签订的《建设工程施工合同》中第38.2款约定：“安阳公司不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。”因此，发包人中燃公司是禁止安阳公司把锅炉安装就位工程再次分包给他人，安阳公司与张某是不能签订承揽合同的，张某只能作为一名劳动者为安阳公司工作。

三、被告中燃公司及被告安阳公司选任不具备锅炉安装资质的被告张某进行施工存在过错，应承担连带责任。

依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条：“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）.......。”第十四条：“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。......”原告和被告张某都不具备锅炉安装资质。依据《安全生产法》第100条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。被告中燃公司与被告安阳公司签订的《建设工程施工合同》第20.2款约定：“中燃公司应对其在施工场地工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。”因此被告中燃公司选任有过错及对原告和被告张某未尽安全教育职责，应当承担相应的赔偿责任。

又根据上述司法解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被告安阳公司作为承包人以及中燃公司作为发包人将锅炉安装项目交予不具备相关锅炉安装资质的原告和被告张某进行安装，因此对原告在锅炉安装中造成的人身损害，二被告应当承担连带责任。

三、被告安阳公司未提供合适场地存在过错，理应承担一定的责任。

又因被告安阳公司未提供合适场地进行安装，安装锅炉时还有安装管道其他人员在同一现场作业，导致安装现场拥挤，雇员无法集中精力工作，同时因为另一个雇员在操作卷扬机时，原告要求其松松钢绳，但是该雇员不知为何紧了钢绳，结果因为操作失误，直接致使锅炉挤压原告右足，原告脚趾受伤。因此，被告安阳公司未提供合适场地进行安装，以及雇员的错误操作直接导致事故发生，其存在过错，理应承担一定的责任。

四、原告违反操作规程，存在重大过错，应自己承担主要责任。

依据《侵权责任法》第三十五条 “提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，在锅炉安装过程中，原告没有尽到谨慎注意义务，距离安装锅炉位置过近，在雇员任国生错误操作卷扬机时，其没有给自己留出足够躲避危险的安全距离，作为一个成年人，且是多年从事该行业的技术工人，原告应该知晓其本身行为有可能造成的危害后果，但是原告疏忽大意，导致自己受到损害，因此其对于自己的损失应自担一部分责任。原告受伤后，被告张某已尽自己全部力量予以救治，已支付医药费共计3.3万元。被告张某也仅仅是一名打工者，多余的赔偿款也无力承担。

五、原告为农村户口，其赔偿金计算有误。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。 原告提供户口本证明原告户籍是内蒙古乌兰察布市察哈尔右翼中旗，显示为农村户口。原告主张赔偿标准按照城镇标准计算，但提供的证据未能证明其收入来源于城镇，证据一《租房合同》落款处甲方与乙方都是一个人笔体签字，也没有租房的房本相印证，不能证明其在城市居住达一年以上。证据二《劳动合同》签订日期是2012年-2013年，首先，该合同在受伤之前签订。其次，没有劳动局备案合同。第三，该劳动合同是否履行完毕未知。所以也不能证明原告收入来源于城镇。残疾赔偿金应当根据2014年农村居民人均纯收入标准计算。原告伤残等级为8级，且原告未满60周岁，所以原告的残疾赔偿金为8596元/年×20年×30%=51576元。

六、关于原告的二次手术费被告不予认可。

原告单方面委托鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定意见用语模糊，没有确凿依据，如：五.鉴定意见第三项二次手术费用约1万元。其不确定的意见，对案件事实的证明程度并未达到证据要求的标准。而且二次手术费尚未实际发生，对于该笔未知的费用，应等待实际发生后再作出裁决。

综上，被告张某的赔偿责任已经履行完毕，对于原告所受损失，我们请求人民法院依法分清责任，做出公正裁决。

代理人：马建霞律师

2015年4月27日