受最高法院委托，江苏省高级法院、安徽省高级法院、宁波市中级法院承担了“工伤行政案件法律适用问题研究”课题的调研工作。

前天，最高法院、省高级法院、省劳动和社会保障厅以及省内高校的多名法学专家，在南京召开“关于审理工伤行政案件适用法律问题的调研”专家论证会，就我省高院梳理出来的10大类、50余项工伤认定中的疑难问题，进行剖析论证，并对如何完善当前我国工伤保障制度，提出了系列可操作性的建议。

现实篇：

“新问题”越来越多

实习生实习期间因工受伤，是否可以被认定为工伤？工作间歇的用餐时间、休息时间遭受伤害算不算工伤？上下班途中被电动自行车撞伤，算不算工伤？这些问题，现行的《工伤保险条例》都没有回答清楚。

省高级法院行政庭庭长周茸萌介绍说，现行的《工伤保险条例》脱胎于劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》。该《条例》虽然颁布时间不长，但目前看来已明显滞后。该《条例》对工伤内涵的界定不清、工伤保险待遇的性质不明、民事侵权赔偿与工伤待遇之间的关系存在较大分歧，再加上对“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”、“机动车”等概念的内涵也不十分清晰。他说，在全省范围来看，不同地区在工伤案件审理中法律适用标准比较混乱，比如相同类型的用人单位、相同的伤害在这个城市被认定为工伤，在那个城市却不被认定。针对涉及《工伤保险条例》没有规定的新问题、新情况的案件，一些法院在审理时也会出现裁量标准、尺度不一的问题。

“一方面是‘工伤官司’日益增多，另一方面，‘工伤官司’的法律适用问题已成为行政审判面临的一个热点和难点问题。”市中级法院行政庭庭长陈高峰表示，近年来，我市法院受理的工伤行政案件一直呈上升趋势，平均每年递增15%。去年，全市两级法院共受理工伤行政案件95件，占行政案件总数的15%左右。而对于不少案件，法院在审理时也都遇到了“有法难依”的问题。他说，《工伤保险条例》的规定太过原则，法院非常需要细化的规定指导审判工作。

去年，省高级法院成立了“关于工伤行政案件法律适用问题研究课题组”。省高级法院副院长张屹表示，通过调研，省高院对工伤行政案件法律适用疑难问题进行了全面调查、汇总，对如何在遵循工伤法律立法宗旨的前提下，结合工伤保障的实际需要，正确地理解法律、适用法律，提出具体的意见和建议。并通过对实践疑难问题的分析、研讨，查找现行工伤保障法律制度规范存在的不足，针对立法提出相应的完善建议。

据了解，在最高法院司法解释出台前，省高院将与省劳动和社会保障厅在今年上半年先行出台关于当前工伤认定有关疑难问题的规范性文件，为全省“工伤官司”统一裁量标准和尺度。

争议篇

这些情形可认定为工伤吗？

一、实习生实习期间因工受伤，是否属于工伤？

【法条】工伤保险的适用主体是中华人民共和国境内的各类企业职工和个体工商户的雇工。

【案例】王俊（化名）是我市某技校在校学生。2006年，该技校与某合资企业签订实习协议，将王俊等学生送至该企业进行毕业实习。2006年10月10日，王俊在车间用机器搅拌原料时，因操作不当，左手卷入搅拌器。后经鉴定，王俊构成8级伤残。劳动部门认为，王俊的身份是在校学生，并不是企业雇佣的劳动者，不应认定为工伤。王俊对工伤认定不服，并提起行政诉讼。

法院经审理认为，王俊虽然是实习生，但他由工厂安排实习岗位，从事具体工作，其从事的劳动已成为用人单位用工的组成部分。由此可以认定，他与其他在职人员没有本质的区别，对这种情况应当认定为工伤。

【争议】论证过程中，法官、学者、劳动保障部门专家分为两种意见。一种意见认为，不能被认定为工伤。因为现行《工伤保险条例》没有这一规定，实习生不是工伤保险适用的合格劳动者。因此，不宜认定为工伤。 第二种意见认为，应该区别对待。根据现行法律规定，传统意义上的实习生因工受伤确实缺乏认定工伤的法律依据。但存在这样的一种情形，即名义上是实习生，但实际上其提供的劳动与其他在职人员没有本质的区别，这时的实习生实质上已经是一名职工，对这种情况应当认定其为工伤。

二、上班早退，回家路上遇车祸，是否属于工伤？

【法条】职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的应认定为工伤。

【案例】张华（化名）是某企业职工，在公司上中班（作息时间为当日16时至次日零时）。2007年11月2日晚11点左右，张华没有向工厂请假，只跟同事说身体不适便提前下班。结果，张华在回家的路上被汽车撞倒，当场死亡。经交管部门认定，肇事司机负全责。劳动部门认为，张华提前下班，不适用于“上下班途中”遭受伤害的规定，不应认定为工伤。张华的妻子不服工伤认定，并提起行政诉讼。

法院经审理认为，张华擅自早退，并不是因为工作原因，且其没有履行请假手续，在回家路上遭遇车祸，不属于法律规定的因工作原因受到伤害，也不符合“上下班途中”遭受伤害的规定，不应认定为工伤。

【争议】对于上下班迟到早退遭遇伤害的问题，与会专家形成了两种意见。一种意见认为，不应该被认定为工伤。因为这不在约定的工作时间内。第二种意见认为，如果是为了工作原因，为了用人单位的利益迟到早退，或是履行了请假手续，则可认定为工作时间；如果不是，则不认定为工伤。

三、上班途中送小孩遭遇车祸，是否属于工伤？

【法条】职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应认定为工伤。

【案例】孙芳（化名）是某企业职工，有个正在上小学的儿子。2007年1月，孙芳早上没有直接去单位，而是先骑着电动自行车去学校送儿子。就在去儿子学校的路上，孙芳被一辆公交车撞倒。经鉴定，她构成7级伤残。劳动部门认为，孙芳没有按正常的路线去单位，而是去送小孩，已不属于“上下班途中”发生车祸的范畴，不应当认定为工伤。孙芳不服工伤认定，并提起行政诉讼。

法院经审理认为，孙芳没有直接去单位，而是到相距不远的地方送儿子，是家庭生活的需要，符合常情。这一连续的过程可以视为上班途中，该途中发生的交通事故应当认定为工伤。

【争议】对于上下班途中因接送小孩、买菜遭遇车祸，是否属于工伤，专家们形成3种意见。一种意见认为，所谓上下班途中，是以其住宅为代表的生活区域为一个点，工作区域为另一个点，两点之间的合理路径。只有在符合上述条件的路径中，才能被称为上下班途中。第二种意见认为，所谓上下班途中，实际上是以工作区域为核心的一个概念。为了工作，前往工作区域所经过的路径则为上班途中。工作结束离开工作区域的路径则为下班途中。至于是否以其家庭为起点或终点并不重要。但上下班途中因接送小孩、买东西遭遇伤害，即使是在工作区域内，也不能认定工伤。

更多的专家则提出第三种意见，他们认为，“上下班途中”原则上是以其生活区域为一点，其工作区域为另一点的合理行进路径。但应考虑到，我国公民具有较强的家庭观念，买菜、接小孩在其家庭生活中是必须的事项，在上下班的途径设定上应当更为人性化，而且，“接送小孩、买菜”所导致的路径变化，并不必然导致事故风险的明显增加。所以，为生活所必需的接送小孩、买菜所经过的路径也应当被认定为合理的路径。

四、下班骑电动自行车摔伤，是否属于工伤？

【法条】职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的因认定为工伤。

【案例】王玉良（化名）是某企业职工。2006年9月8日晚，王玉良下班后骑电动自行车回家时，因路滑连人带车摔倒，后经抢救无效死亡。事故发生后，劳动部门认为，王玉良骑电动自行车摔倒，不属于法律规定的“受到机动车事故伤害”，不应认定为工伤。王玉良的丈夫对工伤认定不服，提起行政诉讼。

法院经审理认为，王玉良所骑电动自行车不属于《道路交通安全法》规定的机动车范围，不应认定为工伤。

【争议】对于“机动车”的范围如何界定，专家们形成了两种意见。一种意见认为，应当按照《道路交通安全法》的标准来执行。符合《道路交通安全法》规定的就是机动车。除此之外的都不能被认定为机动车。第二种意见认为，应当按照车辆的危险程度来确定。现行的法律对于机动车的认定，已经取消了“道路交通”这一限定词，这意味着机动车交通事故并不仅限于道路交通这一领域。现实当中，在上下班途中发生的交通事故，很多是电动车。因此，就机动车的范围，应当以“驱动方式”作为衡量标准，只要是机械动力驱动，非人力、畜力驱动的车辆，都应认定为机动车，由此给劳动者带来的伤害，也应认定为工伤。

建议篇

出台“若干意见”，明确适用法律

前天的研讨会上，省高级法院及高校学者还对完善目前的工伤保险制度提出了建议。省高院将归纳、修改这些建议，形成代拟稿提交给最高法院，作为制定《关于审理工伤行政案件适用法律的若干意见》的参考依据。

【建议一】将实习生因工作原因发生的事故纳入工伤保障范围

实习是提高学生劳动技能的必经途径，不能把实习单纯地看作是实习生的个人学业。实习生是国家的后备劳动力资源，通过对受伤实习生提供必要的康复治疗，等于给国家增加了劳动力后备资源。因此，应该从国家战略的高度看待是否应该给实习生提供工伤保障的问题。目前，世界上许多国家都将实习生纳入到工伤保障范畴，只有这样，才能更好地缓解用人单位接受实习生的心理压力，从而鼓励用人单位给实习生提供更多的实习机会。

【建议二】进一步明确上下班途中遭遇机动车事故的适用条件

建议将机动车明确界定为机械动力驱动的车辆。此外，电动车虽然按照《道路交通安全法》的规定不属于机动车，但其对处于上下班途中职工的安全威胁并不比汽车、摩托车小。把它引起的交通事故导致的伤害排除在工伤事故范围之外，不利于对劳动者进行权利保障。

【建议三】完善职业病的确认方式

我国法律法规目前确认职业病的种类采取的是列举方式，这种方式不利于对劳动者权利的保护。比如一位液化气公司的送货员，经常要搬运液化气钢瓶上、下楼，日积月累，膝盖软骨组织严重磨损，导致行动不便。有确凿的证据证明这一病变系工作原因所引起，但就因为这一病变不在职业病目录内，就无法对其予以认定。建议对现有职业病的确认方式进行改革，明确规定因工作原因所导致的器质性病变都是职业病。通过这一概括性条款界定职业病的范围，并适当扩大职业病的种类。

【建议四】确定统一机构行使工伤认定职责

目前，事业单位的工伤认定已经纳入到劳动保障部门，法律虽然也已规定公务员享有工伤保障权利，但通过何种程序认定工伤，尚没有明确规定。因此，在制定相关司法解释时，应确定统一的机构行使工伤认定职责，这样有利于确立统一的认定标准。

【建议五】明确规定因第三方责任造成工伤事故的追偿制度

当工伤是第三方侵权造成时，受伤职工应向第三方主张赔偿责任。为保障受伤职工的利益，工伤保障部门应当先以工伤补偿的方式对其予以补偿，但这些损失本应由侵权第三方承担。因此，建议在制定司法解释时明确规定，因第三方责任造成工伤事故的，工伤保障部门在支付工伤补偿后，在其支付的工伤补偿范围内享有代位追偿权，有权向第三方追偿。受伤职工得到工伤补偿后，有权就未经补偿的损失，向侵权的第三方主张赔偿责任。

（李钊律师:江苏钟吾律师事务所专职律师，中华全国律师协会会员， 联系电话：18762151252， QQ：1939461815。）