关于马xx诈骗罪的辩护意见

尊敬的审判长、审判员、书记员：

根据《刑事诉讼法》、《律师法》的规定，北京市王玉梅（呼和浩特）律师事务所接受李xx的委托，并指派我担任本案被告人马xx的辩护人。开庭前，我认真查阅并复制了本案的有关证据材料，今天又参加了本案的公开开庭审理，对案件情况已经基本了解。现根据公诉机关指控的被告人马xx诈骗罪申诉一案，提出以下辩护意见，请合议庭予以考虑并采纳：

一、xx市建材、机电、化轻物质总公司住xx办事处收取货款并清偿公司债务的性质问题

1.1992年12月16日经xx市物资局卫物字（92）20号文件决定：任命马xx为公司建材、机电、化轻总公司总经理；

2. 1993年1月7日xx市物资局向xx市工商行政管理局申请设立xx建材、机电、化轻物质总公司；……其中：财务核算制度为：独立核算、自负盈亏；隶属关系为xx市物资局（侦查卷060、062页）；

3.1993年1月5日xx市计划委员会文件卫计字（93）3号批准由原xx市物资局xx物资管理总公司变更为：xx市建材、机电、化轻物质总公司，该公司企业性质：全民所有制；隶属关系不变；企业实行独立经营、单独核算、自负盈亏（侦查卷61页）；

4.1993年1月8日xx市工商行政管理局为该公司核发企业法人营业执照；

5.1993年6月4日该公司根据xx市计划委员会xx综发（1993）404号文件，在辽宁省抚顺市设立xx市建材机电化轻物质总公司抚顺办事处，抚顺市工商行政管理局核发企业法人营业执照；

6.1991年4月17日河南省xx市建筑材料公司向辽宁省工商行政管理局申请，在辽宁省沈阳市设立xx市建材机电化轻物质总公司沈阳办事处，沈阳市工商行政管理局于1993年4月2日核发企业法人办事机构登记证；

7.1993年5月31日秦xx委托购买钢坯书(侦查卷13页)；

8.1993年5月31日河南省xx市建材机电化轻物质总公司回复函（侦查卷14页）；

9.1993年6月2日xx市建材机电化轻物质总公司沈阳办事处收取秦xx通过中国工商银行沈阳市分行营业部收取汇票100万元（侦查卷034、013、014页）；

10.1993年6月3日xx市建材机电化轻物质总公司沈阳办事处向中国人民解放军xxxxx部队支付货款150万元（侦查卷035页）；

11.1993年5月19日xx市建材机电化轻物质总公司沈阳办事处向佳木斯市xxx公司第xx部支付货款39万元（侦查卷022、023、029、030页）；

12.1993年8月24日马xx代表xx市建材机电化轻物质总公司与秦xx（呼和浩特xx厂秦xx的弟弟）达成的协议书，协议书内容为：原定秦xx每吨钢材收取40元好处费的约定作废，xx市建材机电化轻物质总公司支付秦xx1万元费用（侦查卷021页）；

13.1993年2月10日河南省xx市人民政府向xx部出具介绍马xx申请原油介绍信；

14.黑龙江省xx县xx（集团）经济贸易公司提供的两份‘供货证明书；（侦查卷016、017、018、019页）；

15. 1993的物资购销合同、协议书、联合经营原油成品油协议书、证明书（审判卷第10至16页）；

16.1994年4月xx市工商行政管理局证明：xx市建材、机电、化轻物质总公司法定代表人马xx；注册资金266.8万元；经营范围钢材、木材、建筑材料、装修材料、原油加工、汽油等化工、轻工产品、土特产品、五金；企业性质：全民所有制；

17.1994年4月8日河南省xx市建材机电化轻物质总公司与黑龙江省佳木斯市xx公司第xx部达成的还款协议（侦查卷20页）；

18.xx市人民法院（xx）xx经初字第xx号民事调解书；

19.2001年2月23日呼和浩特市xx局向中国建设银行沿江分理处查询xx市建材机电化轻物质总公司沈阳办事处向各业务单位支付货款的查询通知（侦查卷044页）；

20.2001年2月19日佳木斯市xxxx公司出具证明：1995年8月该公司成立的佳木斯市xxxx部与佳木斯市xx公司‘脱离关系’（没有注销登记）（侦查卷050页）；

21.xx县工商行政管理局证明：1992年12月xxxx（集团）经济贸易公司登记注册，1999年1月12日被吊销企业法人营业执照（侦查卷052页）；

22.2001年2月21日呼和浩特市xx局向沈阳市商业银行皇寺支行调取的查询回执（侦查卷034、035、036、037、040、041、042、043页）；

23.2003年9月26日呼和浩特市xx人民法院的（xxxxx）x法民二终字第xx号判决书（该判决书违反法定程序，使用民x终字判决，剥夺了被告的上诉权）；

通过以上侦查材料以及被告人马xx新提供的证据可以证明：

第一、被告人马xx是以所在xx市建材机电化轻物质总公司名义对外经营，该公司是经过xx市物资局批准并经xx市工商行政管理局登记注册的合法营利性经营组织，该公司与呼和浩特xx厂、中国人民解放军xx部队、黑龙江省xxxxx（集团）经济贸易公司、佳木斯市xxx公司第xx部的经营活动均在合法注册的有效期内，对于经营过程中的陆续吊销、脱离关系、宣告注销等，都不能否定马xx以xx市建材机电化轻物质总公司经营行为合法性；

第二、被告人马xx在对外经营活动中，没有个人非法占有公司财务的目的。xx市建材机电化轻物质总公司对外经营活动导致亏损、履行合同失职、管理不善等均与非法占有公司财物的诈骗犯罪没有法律上的因果关系，即便如果要承担经营不善的管理责任时，也不应当承担诈骗犯罪的刑事责任；如果认为马xx是诈骗犯罪，那么，呼和浩特xx厂还应当根据1997年《刑法》追究秦xx的履行合同被骗失职的刑事责任；

第三、被告人马xx在对外经营活动中，每一笔业务款项都是通过所在公司对外支付的，并且所支付的款项均为公司的正常业务范围和合同项下的款项，没有一笔款项用于个人消费支出、挥霍浪费等。

第四、上述证据中，没有证据反映被告人是为清偿个人债务之目的的诈骗行为，也没有一笔是以个人名义从事的交易行为。xx市建材机电化轻物质总公司在沈阳市设立办事机构是根据《企业法人登记管理条例》依法设立的，该公司是：自负盈亏、独立核算的经济实体，有独立对外承担民事责任的能力，是根据1993《公司法》依法设立的。办事处转出货款就认为是清偿个人债务，应当有法律的明确规定。

第五、呼和浩特xx厂委托的代理人秦xx从被告人马xx处取走1万元，尔判决时，仍认定被告人马xx诈骗数额100万元，给付xxx的1万元属于货款？还是被骗的赃款？判决时没有明确说明，一审判决严重存在认定事实不清问题；

二、通过xx市建材机电化轻物质总公司沈阳办事处账号清偿债务的行为是否构成犯罪问题

1979《刑法》第151条规定（第五章侵犯财产罪）：盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第152条规定：惯窃、惯骗或者盗窃、 诈骗、抢夺公私财物数额巨大的， 处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。1997《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第266条规定（第五章侵犯财产罪）：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第224条（第八节扰乱市场秩序罪）规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。xx市建材机电化轻物质总公司与呼和浩特xxx厂、中国人民解放军xxxxx部队的经营活动都发生在1997年《刑法》实施之前。从“罪刑法定原则”、“从旧兼从轻原则”、“禁止类推原则”的法律适用上，我国现行刑法是禁止事后法和禁止类推的。如果类推适用法律时，也应当按照有利于被告人的原则适用；按照现在对被告人马xx的定罪量刑看：就已经违反了上述原则性规定。任何人只能在实施具体行为时，按照当时的法律规定约束自己的行为。如果在行为时的法律没有规定，尔事后法律有规定在进行追究时，已经超出了国民的可预测性，如果要按照1997年《刑法》规定的追诉时效进行追诉时，必须按照“从旧兼从轻”原则同时适用。如果按照当时的法律规定不认为是犯罪，按照现在的法律规定认为是犯罪并进行追究的，就违反了类推、从旧兼从轻和禁止事后法的适用原则。通过上述《刑法》规定：被告人马xx的经营行为没有超出法律的禁止性规定，企业法人的法定代表人行为，代表的并不是个人，代表的是法人组织。呼和浩特市xx人民法院（xxx）呼法民x终字第xx号民事判决中：一、被告马xx、被告建化公司返还原告呼和浩特xx厂货款100万元及利息及赔偿逾期还款利息（从1993年6月20日至给付之日止）按银行同期贷款利息计算；二、被告物资公司对以上款项承担连带清偿责任。根据最高人民法院‘关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函’（1989年7月10日）中规定：应当按照设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法。现在，刑事部分被告人马xx按照诈骗罪被判处无期徒刑；民事部分判决应当返还货款100万元，马xx既要承担刑法处罚，又要承担民事赔偿。这两个判决都是人民法院做出的生效判决，如果执行判决马xx返还100万元，就不是犯罪问题，是犯罪就是追缴赃款问题；如果执行建化公司返还货款100万元就属于民事纠纷问题，就不属于犯罪问题；因为诈骗罪的主体仅限于自然人，如果企业法人以民事欺诈的方式从事经营的，就不能以犯罪论处；刑事部分和民事部分的判决均具有强制执行力，如果不纠正该案件的性质，那么，被告人马xx就无所适从。如果认定马xx的行为就是诈骗犯罪，那么，呼和浩特市xx人民法院（xxx）呼法民x终字第xx号判决就是错误的；如果认定马xx的行为就是代表法人的正常经营行为，那么，呼和浩特市xxx人民法院的（xx）呼刑初字第xx号刑事判决就是错误的；两者依据最高人民法院‘关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的函’之规定，只能肯定其中一个。因此，被告人马xx的行为不能认定为诈骗罪。

三、法律适用问题

呼和浩特市xx人民法院法院（xx）呼刑初字第xx号刑事判决适用的是1997年《刑法》，适用的条款为《刑法》第12条、第266条、第57条第一款、第52条、第53条，并不是适用1979年《刑法》第151条、第152条之规定做出的判决。如果适用1979年《刑法》规定做出判决时，还应当根据法发【1996】32号最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释之规定；如果适用1997《刑法》做出判决，应当按照第12条的规定，并根据刑法的“罪刑法定”、“从旧兼从轻”、“禁止类推”、“禁止事后法”的原则进行定罪处罚；因此，按照刑法的溯及力问题，显然一审判决和二审维持的裁定都存在法律适用上的错误。

综上所述：被告人马xx以xx市建材机电化轻物质总公司名义对外经营时，所代表的是法人行为，对外所发生的债权债务、以及清偿对外的债权债务问题，均不能认定为‘个人行为’。如果认定法人的行为就是法定代表人的个人行为，那么，就违背了刑法的禁止类推原则；如果认定法定代表人代表法人经营过程中的债务不能清偿，就追究法定代表人的刑事责任，不仅违反了刑法的罪刑法定原则，而且也违反了《民法通则》、《公司法》的关于法人制度的规定；如果认定被告人马xx的行为就是一种诈骗犯罪行为，那么，按照刑法的溯及力问题，应当按照‘从旧兼从轻’原则定罪量刑，尔不能按照‘从新兼从重’的原则定罪量刑，显然一审的判决就违背了《刑法》的法律适用原则。被告人马xx在经营过程中的一系列行为，如果造成经营不善、破产、履行合同失职被骗等都不能构成诈骗罪。如果因为呼和浩特xx厂的货款追究被告人马xx诈骗犯罪的刑事责任，那么，也同时应当追究秦xx，或者呼和浩特xx厂法定代表人履行合同失职被骗的刑事责任。如果认定被告人马xx诈骗犯罪100万元，那么，支付给秦xx的1万元是否属于赃款范畴？还是清偿货款的部分？还是为其支付的代理费用？或者双方协议约定的好处费部分？等等……。这1万元由中间人秦xx所用后，还要判决被告人马xx返还100万元，同时，还以诈骗犯罪追究其刑事责任。如果刑事判决不予纠正、民事判决也要依法强制执行，那么，这两个判决肯定有一个是错误的。要么刑事判决错误；要么民事判决错误；所以，辩护人认为：呼和浩特市xx人民法院（xx）呼刑初字第xx号刑事判决和内蒙古自治区xx人民法院（xx）内刑x字第xx号刑事裁定均存在法律适用错误和认定诈骗犯罪错误问题。

被告人马xx的辩护人：王春林

2012年3月19日