作者：李琳 发布时间：2014-05-21 08:36:30

【关键词】特情介入　犯意诱惑　犯罪未遂

　　一、基本案情

　　2013年9月2日、9月30日被告人薛某先后二次向临澧县吸毒人员单某贩卖冰毒1.5克，麻古0.15克，共获赃款320元。2013年10月3日下午，单某在临澧县恒威华天大酒店内被临澧县公安局禁毒大队民警抓获，单某供述了其因涉嫌贩卖毒品罪在取保候审期间脱逃的事实，并向办案人员反映其曾向薛某购买过毒品，且能配合公安机关抓获薛某。当日15时50分，单某在办案民警的监控下主动打电话给薛某称要购买毒品，薛某当即同意。当日17时45分、17时55分、18时06分，被告人薛某三次主动打电话约单某到临澧县恒威华天大酒店前面的马路边见面交易。单某与办案民警到达约定地点后，单某对薛某进行了指认，办案民警随即将薛某抓获，并被当场扣押了薛某准备贩卖的2小包毒品疑似物。经鉴定，被扣押的2小包毒品疑似物一包净重4克，被检验出甲基苯丙胺成分，另一包净重0.49克，被检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。

　　被告人薛某辩称公诉机关指控的第三起贩卖毒品中，他没有贩卖毒品的故意，且案发当日没有主动向单某打电话约定交易地点，但对公诉机关指控的第一二起贩卖毒品的犯罪事实及罪名没有异议。被告人薛某的辩护人提出被告人薛某的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，理由是：1.在第一二起毒品交易中，没有证据证明被告人薛某牟利；2.公诉机关指控的第三起贩卖毒品罪，是在公安机关引诱下实施的，属于犯意引诱，不应当认定为犯罪。

　　法院认为，被告人薛某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且多次贩卖，情节严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人薛蛟辩称公诉机关指控的第三起贩卖毒品中，其没有实施贩卖毒品的故意，且案发当日没有主动向单明打电话约定交易地点。经查，在侦查阶段，被告人薛蛟于2013年10月3日、10月28日均供述了案发当日单明打电话向他购买毒品，他表示同意，且主动约单明在临澧县恒威华天大酒店前路段见面交易的事实。另有临澧县公安局禁毒大队办案民警调取的薛蛟持有的手机号码为18216163216于2013年9月至10月的通话清单，证明2013年10月3日17时45分、17时55分、18时06分，被告人薛蛟曾三次主动电话联系单明的事实。故被告人薛蛟的辩解意见与客观事实不符，应不予采纳。被告人薛蛟的辩护人李安提出被告人薛蛟的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，理由是：1.在第一二起毒品交易中，没有证据证明被告人薛蛟牟利；2.公诉机关指控的第三起贩卖毒品罪，是在公安机关的引诱下实施的，属于犯意引诱，不应当认定为犯罪。经查，贩卖毒品罪是指自然人或单位故意贩卖毒品的行为，本罪的成立不以行为人在毒品交易中牟利为要件；被告人薛蛟曾两次向单明贩卖毒品，第三次接到单明要求购买毒品的电话后当即表示同意，且主动打电话给单明约定交易地点，证明被告人薛蛟主观上有贩卖毒品的故意，不属于犯意引诱，故被告人薛蛟的辩护人李安提出辩护意见不能成立，应不予采纳被告人薛某犯贩卖毒品罪有以下量刑情节：1.归案后如实供述了第一二起犯罪事实，可以从轻处罚；2.已经着手实行第三起犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；3.被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，自五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第二十三条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第（四）项之规定，对被告人薛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民三千元。

　　二、主要问题

　　1.公诉机关指控被告人薛某的第三起贩卖毒品罪是否存在犯意诱惑？

　　2.假如认定被告人薛某第三起的行为构成贩卖毒品罪，那么本起犯罪的犯罪形态是未遂还是既遂？

　　三、裁判理由

　　（一）有特情介入不必然认定为“犯意引诱”

一般来说，“引诱”他人犯罪不是正当的侦查方法，而且可能是教唆犯罪。但鉴于毒品犯罪的特殊性，即没有直接被害人，贩卖的行为极为秘密，用通常方法进行侦查极为困难等特点。目前各国普遍认为运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意。

　　本案中，被告人薛某先后实施了三起贩卖毒品行为，第一二起没有特情介入因素，第三起贩卖毒品有特情介入因素，即单某在公安机关的监控下用电话与薛某进行联系购买毒品，并配合公安机关人员前往约定地点，该特情介入因素尚不能认定为犯意引诱。因为，首先，薛某是有毒品犯罪的嫌疑人，曾两次向单某贩卖毒品；其次，公安机关的“引诱”没有使薛某失去自由意志的程度，薛某接到单某购买毒品的电话后当即表示同意，并主动打电话给单某约定交易地点；最后，公安机关“引诱”的目的仅仅为了取证，没有超出一般合理性范围。故本案不属于《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的特情引诱。

　　（二）第三起贩卖毒品罪应认为未遂

　　《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。贩卖毒品罪的既未遂认定应当是以行为人是否实际上将毒品转移给买方为标准，转移毒品后行为是否获取利益，则不影响既遂的成立。

　　在第三起贩卖毒品犯罪中，被告人薛某携带毒品刚到达约定地点，就被公安机关办案人员控制，属于已经着手实行贩卖毒品的行为，但尚未实施向买方转移毒品的行为前即被抓获。公安机关的介入，是一种抑制犯罪行为的意志以外的原因，使得薛某在客观上不能继续实行犯罪，故第三起贩卖毒品罪应认定为未遂。