成都律师 张 *** 代理纷争三年联营合同纠纷案

谁在违约

【引子】

这是一起自2008年11月就涉诉（仲裁）的联营合同纠纷案件，历经仲裁、一审，到2012年1月10日二审开庭审理结束至今，不知是案情本身扑朔迷离还是另有原因，似乎没有要判决的迹象。

案件历时三年多时间，至今没有结果，令人猜想它的复杂性。那么，到底是一件什么样的案子竟然二审法院至今难以厘清并且难以下结论？是案子本身的原因还是案外因素的介入导致了它的复杂化？

不敢猜测案外发生了什么，就案子本身来看，似乎并非想象的复杂。

【案情】

本案涉及了为数众多的合同，现对签约主体、对象及合同目的分述如下：

1、A矿业公司与C矿业公司于2007年2月10日签订《参股协议》，约定前者在后者享有矿权范围的两矿山之间山梁上开采低品味铁矿石，协议至低品味矿石采完为止；前者向后者交纳管理费0.5元/吨及利润5%。

2、2007年4月26日，A矿业公司与B矿业公司签订《联营协议书》，约定各方投资形成资产各点50%；前者保证从矿场供应二选厂（前者所属矿业生产企业）200万吨以上铁粉矿，前者保证上述《参股协议》真实，可执行。

3、2007年5月10日，A公司与B矿业公司《选厂出让协议书》，约定前者以238万元价格将其选厂出售给后者，后者预付40万元，余款定期支付。

（所售选厂股东除渝城矿业公司外，另有三自然人股东，由B矿业公司与三自然人股东另行签订协议收购）

4、2007年5月14日，选厂三自然人股东与B矿业公司签订《股本金转让协议》，约定后者以支付736万元为对价收购三自然人在选厂的全部股份。

5、2008年1月14日，A矿业公司与B矿业公司签订《内部承包协议书》，约定在2007年4月26日签订的《联营协议书》基础上，由双方以三年为期轮留承包经营二选厂，先由B矿业公司承包经营三年，在此期间，A矿业公司负有每月不少于3万吨的供矿义务；A矿业公司负责将选厂加入C矿业公司；已运回的低品位铁粉矿石约35万吨，属B矿业公司所有，但应补偿A矿业公司200万元，如二选厂未成为C矿业公司子公司，则上述约定无效。

2008年3月10日A矿业公司供矿4.2万吨后停止供矿，要求B矿业公司按其承诺支付35万吨矿石管理费未果,遂引起纠纷。

仲裁庭裁决A矿业公司胜诉，B矿业公司申请一审法院裁定不予执行，遂诉争于一审法院。法院以A矿业公司的《参股协议书》被C矿业公司终止，违反保证该协议书可执行性及停止向B矿业公司供矿构成违约为由，判决A矿业公司赔偿B矿业公司经济损失二千余万元。

【争议焦点】

1、A矿业公司的《参股协议书》被C矿业公司终止，是否违反该协议书可执行的保证责任。

2、A矿业公司停止向B矿业公司供矿是否构成违约。

3、B矿业公司经济损失二千余万元的依据是什么。

【分析之一】

关于A公司是否存在违约行为的问题。对于这一问题实际上有两点争议：

问题： 1、A公司是否违反了《联营协议书》第十三条约定的保证《参股协议》具有真实性和可执行性的义务。B公司认为A公司违反《参股协议书》第十三条约定的事实理由是，《参股协议书》的对方主体，即，C矿业公司中止了该协议。我们认为，B公司这一事实主张与实际情况不符。

分析：原仲裁程序中，仲裁员收集的两份分别于2008年3月、4月形成的C公司所谓终止《参股协议》的会议纪要，因A公司的反对并未达成一致意见，之后的事实也表明，该《参股协议》仍在实际履行。后来，因C公司决定对“小露天粱子北扩100米”，以增加采供矿能力，才于2009年7月27日与A公司形成了一份《D公司、A公司关于某某公司露天开采矿山北部剥离等相关问题的专题会议纪要》（下称《会议纪要》）。《会议纪要》明文规定：1、由A公司实施小露天北扩剥离开采矿山工程；2、“A公司在剥离范围内剥离的部分有价值的低品位含铁矿石废弃物由渝城矿业处理”；3、《参股协议》终止日期即为剥离协议生效日期。 ▲▲《会议纪要》规定的剥离开采日期是2009年8月6日，但实际签订日期为2009年11月13日。也就是说，《参股协议》终止的日期应当是2009年11月13日（之前未终止），这也说明B公司所说的2008年3月10日终止了《参股协议》是不能成立的，同时也说明仲裁员调取的两份会议纪要并不能证明当时实际终止了《参股协议》。 ▲▲在A公司委托某某建设工程有限责任公司与C公司于2009年11月13日签订剥离开采协议以后，A公司依据原《参股协议》享有的权利不仅没有受到影响，反而在原来的基础上根据《会议纪要》和相关剥离开采协议取得了更大的采供矿能力（预计通过北扩开采剥离新增矿石量达160万吨，实际采运了202吨）。

结论：不能简单地机械地以《参股协议》形式上的终止认定A公司构成违约。《参股协议》是A公司为履行《联营协议书》和《内部承包协议书》约定的取矿供矿来源之一的保障义务依据，但是，当《参股协议》经协商终止后又由原双方新签订了一份同样能获得矿源保障的其他协议的情况下，不能机械的以《参股协议》的终止来认定A公司违约，因为新协议的签订，使A公司获取矿石的来源不仅没有受到影响，反而获得比《参股协议》更大的取矿供矿能力，这就意味着《参股协议》的终止并没有影响A公司根据《联营协议书》，和《内部承包协议书》约定所负有的取矿供矿来源保障的义务，A公司实质上是以新协议取代《参股协议》，所以，不能简单地机械地以《参股协议》形式上的终止认定A公司构成违约。

A公司行使“先履行抗辩权”，附条件中止供矿）。B公司在第一审中提供了一份C公司生产技术部于2008年8月26日出具的《说明》，内容：1、A公司二选厂自2008年1月14日至2008年3月10日前在C公司运矿1093车（每车40吨左右，共计4.3万吨；2、2008年3月10日后C公司停止向二选厂运矿。 ▲▲这份《说明》证明：1、自2008年3月10日之前供矿4.3万吨（双方认可为4.2万吨）；2、当日（2008年3月10日）开始至出具该《说明》（2008年8月26日）期间，没有向二选厂供矿。我们认为，此《说明》只能证明A公司对供矿义务的履行暂时停止，而不能证明《参股协议》被终止了效力（实际上终止《参股协议》的日期是剥离开采协议签订的日期，即以上所述的2009年11月13日），暂停供矿是中止履约的行为，不能证明《参股协议书》效力被终止了。当时停止供矿的真实原因是B公司未支付矿石管理费构成违约，A公司援引“先履行抗辩权”停止供矿，并不构成违约。这一事实及理由，我们将在下面论述。

问题：2、A公司是否按《内部承包协议书》第四条约定向B公司履行按月供矿（原矿）3万吨的义务。

分析：在论述这个问题之前，我们首先应当弄清B公司是否负有先期义务未履行。我们认为，B公司负有按约定期限支付36万吨原矿管理费180万元的合同义务。

双方于2007年4月26日签订《联营协议书》时，B公司对《参股协议》约定的每吨矿石需支付0.5元的管理费给C公司是明知的。同日，双方又签订《补充协议》，约定了双方共同向当地村和组负担5元/吨和向C公司负担0.5元/吨管理费的义务。之后，双方签订《内部承包协议书》，由之前共同经营变更为单方承包经营，上述相应费用合理地转为实际承包经营方负担，为此，B公司作为首轮承包人，向A公司出具了书面承诺。但是，书面承诺对负担的费额标准予以了变更，即由前述两项总计5.5元/吨变更为5元/吨。（后面的民事行为可以变更前面的民事行为，符合民法原理）

现在我们来分析一下A公司是否按月履行供矿义务。《内部承包协议书》签订的当日（2008年1月14日），B桥公司给A公司出具书面承诺，承诺于1月30日前支付管理费。在此15日期间（2008年1月15日至1月30日），因B公司支付管理费期限尚未届满，A公司应供矿1.5万吨（15天×30万吨/30天）。2008年1月30日期满，B公司未履行管理费支付义务，A公司自2008年2月1至2008年3月7日B公司出具第二份承诺期间有权援引《合同法》第六十七条规定的“先履行抗辩权”停止供矿，A公司因此停止履行供矿的行为不构成违约。由于第二份承诺的产生，实际上在双方之间对于管理费支付期限达成了新的协议，因此，A公司应当于新协议之次日，即，2008年3月8日至承诺的首期付款日（2008年3月25日）期间共计18日应当履行1.8万吨的供矿义务。2008年3月25日届至期满，B公司未支付首期付款50万元，A公司自此日起援引“先履行抗辩权”停止履行供矿义务不构成违约。由于B公司于3月25日以后至双方进入仲裁、诉讼后，一直未如期支付管理费，A公司援引“先履行抗辩权”停止供矿的法定事由处于持续状态，因此A公司至今仍有权停止供矿，且不构成违约。

通过上述分析，可以看出，除A公司援引“先履行抗辩权”停止供矿期间以外，应供矿期间的应供矿量合计为3.3万吨（1.5万吨+1.8万吨），而A公司自2008年1月14日双方签订《内部承包协议书》至2008年3月10日期间，一共供矿4.2万吨，超0.9万吨。▲▲之所以2008年3月10日至3月25日期间A公司未实际供矿，那是因为A公司在此日之前就已实际供矿4.2万吨，相当于将2008年3月10日至3月25日期间应供矿数量提前履行完毕，而且还多供了0.9万吨。

结论：A公司除援引“先履行抗辩权”有权停止供矿外，实际供矿数量仍超出应供矿数量，因此，B公司诉称A公司未履行供矿义务构成违约没有事实根据，反而是B公司至今未支付180万元管理费的行为构成违约。

【分析之二】

关于《内部承包协议》第十一条约定的36万吨原矿的权属问题。

签订《内部承包协议书》前，36万吨原矿就已存放于二选厂。《内部承包协议书》第十一条将该36万吨原矿附条件约定归属B公司所有，所附条件：1、二选厂成为C公司的子公司；2、前述事实成立后由B公司支付A公司补偿款200万元（这里的补偿款200万元实质是36万吨矿石货款对价，与B公司出具承诺书约定36万吨应负担180万元管理费是两码事，200万元的权属主体是A公司，180万元管理费权属C公司和当地村和组，但由A公司收取后以其名义支付。一审判决故意混淆两者的区别混为一谈）。同时，该条第二款还约定，如果所附条件不能成就，则上款约定无效。▲▲二选厂是否成为C公司子公司，从约款内容来看是不确定，也没有约定A公司负有保证将二选厂成为子公司的内容。因此，未成为子公司不能成为A公司违约的事由。▲▲当二选厂未加入C公司成为其子公司的事实确定以后，按上条约定，36万吨原矿权属B公司的条件未成就，就应当恢复到之前的权属状况。那么，应当恢复的权属状况如何认定呢？不难看出，双方签订《内部承包协议书》前，应按《联营协议书》约定认定。《联营协议书》本质上解决了各联营方对出资形成资产按各占一半比例共同享有资产所有权以及由此产生的其他权益。仅管36万吨原矿由B公司运输到二选厂，但并无合同约定实际运输行为可以作为取得原矿所有权的依据，而认定为双方共同共有的合同依据则是《联营协议书》，因为36万吨原矿产生于双方联营期间，因此，B公司实际运输行为并不能改变36万吨权属双方共同共有的所有关系。

正如前述，36万吨原矿最终仍权属双方共同共有，但却由B公司实际全部占用于生产，这就意味着至少其中的一半，即18万吨属A公司履行的供矿义务，而且，这18万吨仍属多履行的部分，因为除A公司援引先履行抗辩权停止履行供矿外，应履行的供矿数量只有3.3万吨，这就意味着A公司实际超额供矿数量达18.9万吨（18万吨+0.9万吨）。可见，A公司并不存在因停止供矿构成违约的事实行为。所有权归属改不了B公司必须按照约定支付使用了这36万吨矿石180万元约定费用的义务。

关于《选厂出让协议书》与《股本金转让协议》应否解除问题。《选厂出让协议书》签订于2007年5月10日，主要约定A公司将二选厂属其所有的份额资产转让给B公司，但B公司支付40万元（应支付额为238万元）后，双方实际上并未按该协议履行。其后，双方于2008年1月14日签订《内部承包协议书》，其中第十四条约定本协议书与双方于2007年4月26日签订的《联营协议书》互为补充，且有冲突的以后者约定为准。这就意味着双方根据《联营协议》所确定的二选厂资产共同共有的基础并未发生实质性的改变，并在二选厂生产资料共同共有的基础上，通过签订《内部承包协议》将原来的共同经营变更为一方承包经营的方式，这是对共有生产资料的实际利用发生了变更，但双方共有关系并未改变。所以，《内部承包协议书》实际上取代或者说终止了上述《选厂出让协议书》。该协议书于本案无实际法律意义。因此，对于这样一份用其他协议取代或者被实际终止的协议，如何可以作为解除的对象呢。

《股本转让金协议》系B公司受让二选厂原三自然人股东（案外人）的协议，根据合同相对性原理，与A公司无法律联系。从法律角度说，该协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效协议，并且协议当事人均已完全履行完毕，按《合同法》第91条第一款第1项规定，债务已经按照约定履行，其合同权利义务终止。对于这样一份已完全履行而终止的协议，如何能判决解除呢？其法律根据是什么？

关于B公司的其他违约行为。《联营协议书》约定洪川桥公司后期投资1000万元，而B公司将其购买三自然人股东股权的735万元作为投资额计入是错误的。理由是，B公司支付的购买股权的对价，是由三自然人股东取得，二选厂并未实际取得该款，也就是说，支付给自然人的股价款没有形成二选厂资产。支付股价是B公司取得二选厂股东资格的条件，未能形成二选厂资产增值，因此，不能认定为投资。

关于B公司提出的损失问题。B公司提出的损失不具有客观性、合法性和关联性，我们分析如下：

1、B公司超过一千万元投资部分，双方根据《内部承包协议书》第三条约定，已实际处分，即，A公司按《联营协议书》第五条约定应优先收回的400万元投资的权利丧失，丧失该项权利的根据是B公司对二选厂进行了后期投入，根据权利义务一致性原理，A公司失去前期400万元投资优先取回权，则应当相应的除去负担后期投资的义务。这种对权利义务的变更，并不违反强制性规定，因而合法有效，B公司无权请求A公司负担后期投资款，更不能认定为损失范围。

2、签订《内部承包协议书》以后，由B公司承包期间因增设生产资料等行为形成的投资，按《内部承包协议书》第六条第三款第4项规定，属其承包经营性投资，B公司的投资已转化为设备等生产资料或物化到相关工程基建中，由于该物在事实上还存在，不能将投资认定为损失（例如：你花钱买了一台电视机，不能说你花出去钱构成损失，因为你的钱转化为你的电视机了）。

3、B公司自2008年8月即停止生产经营，而是由一家叫盛超实业有限责任公司（下称：盛超公司）在二选厂挂牌生产经营，该公司不是《内部承包协议书》的签约主体，B公司违反《内部承包协议书》第九条和第十二条约定，擅自引进第三方资金和将原矿擅自供协议主体之外的选厂生产使用，其行为已构成违约。同时，我们不认为盛超公司的生产经营行为可以视为B公司的经营行为。这实际上又意味着B公司在事实上已停止履行《内部承包协议书》。因此，即使要认定B公司生产经营损失，损失产生期间只能截止于2008年8月。

4、B公司停止生产经营的主要原因是电力供应不足、机器设备调试及尾矿坝整改等非A公司行为所引起。B公司在诉状上对此进行了客观陈述，同时，仲裁委员会仲裁员于2008年11月19日调查B公司在二选厂的厂长时，厂长证明说，B公司接手二选厂以后，至调查当日（2008年11月19日）还有20万吨原矿，停工的原因是供电不足。这说明B公司并不存在无矿可生产的情况，又如何存在因无矿不能生产经营产生的损失呢，这也侧面证明B公司停产的原因并非无矿源，而是电力不足、新设备需要调试等与A公司无关的原因造成的。

5、自2008年8月在二选厂挂牌生产经营的盛超公司，其注册资金来源于二选厂所有的前期和后期资产（《内部承包协议书》第六条第三款第4项约定：“B公司承包期间新增设施设备应于承包期满后不计算价款、不得拆毁；完好的交付A公司”，这实际上将B公司承包期间的新增设备设施资产约定为双方共有资产），这些资产均被评估作价作为注册资金注入到了盛超公司，构成对A公司资产所有权侵害。B公司保留由于自己擅自停止生产所产生的损失，其股东又以盛超公司名义生产经营，将经营收益及资产形成计入盛超公司，同样严重侵害了A公司合法权益，这也直接导致鉴定报告是建立在非法财务统计资料的基础上作出的，该鉴定报告不具有客观真实性和合法性。

6、一审法院认定的损失和鉴定报告所依据的鉴定材料存在诸多问题，现例举如下：（1）《股本金转让协议》与A公司无关，系二选厂自然人股东转让股权给B公司的协议，且双方已完全履行而导致该协议终止，该协议已失去解除的法律依据，所涉价款不应计入损失；（2）由B公司单方提供的记账凭证是否具有客观真实性、合法性、关联性，未经当事人双方核实质证，因此，鉴材作为证据是否符合“三性”要求难以定论，特别是，鉴材中还有多达三百多份白纸条子，还有些说明材料是由B公司单方出具。这些非法鉴材的存在足以说明鉴定报告缺乏客观真实性和合法性；（3）鉴定报告对B公司对二选厂基建投入评估价值为19017959.91元，其中购建机器设备和新建构筑物计14738020.18+1708043.21=16446063.39元。首先，我们对此鉴定报告的真实性与合法性予以否认；其次，我们认为一审法院将购建机器设备和新建构筑物16446063.39元作为损失认定是错误的，假如B公司确实支付了这么多钱，但这些钱已转化为机器设备和物化到构筑物中，而这些设备和构筑物没有灭失，且被B公司股东以盛超公司名义在占有生产经营，更有甚者，这些设备和构筑物被注资到了盛超公司，如何能认定为损失呢？（4）鉴定报告只对基建投入进行评估，却未评估B公司收入情况。什么是损失？应当是收益减去投入，如果为负，则为损失，像鉴定报告那样只评估支出不算收入，岂能将支出作为损失来认定？！

7、B公司2008年即使未能获益，按B公司在诉状中自称的原因是“选厂系新建，机器设备调试、供电不正常及尾矿坝整改等原因导致生产一直不正常，因此原告也并未能从2008年短暂的铁矿石价格上涨因素中获太收益”（一审判决第3-4页），但是，B公司股东申请注册的盛超公司2009年的年检资料来看，年末资产总额达7950多万元。而盛超公司于2008年8月注册之初，其注册资本只200万元，承包三年就增资到2000万元。能说盛超公司未盈利吗？！当然，由于大家都知道的原因，公司做假账反应亏损，尤其是私营公司来说，非常新普遍，因而，我们主要看资产积累情况。此外，我们举示的新证据证明B公司和盛超公司自承包二选厂以来，至2011年共计从一个检查站过境的铜、铁矿洗选产品的销售额达8000多万元（在厂内和不出境卖出的产品无法统计）。这证明，B公司不仅没有损失，反而获利巨大。

综上，A公司因B公司未先期履行管理费支付义务而有权援引“先履行抗辩权”停止履行供矿义务的行为不构成违约，况且，二选厂除了零星停产维护设备外，并无长期停产的事实；从二选厂排放的废弃物（86万立方米）已经堆满了二个尾矿库的事实相互证实二选厂一直在正常生产经营。此外，B公司缺乏确实充分的证据证明其存在生产经营损失，反而是A公司举出36份新证据证明最少有8000多万元丰厚的收入。因此，其不仅无权请求A公司赔偿，反而应按约向A公司支付承包费等请求事项。

（A公司 代理人张 *** 律师 18982289072）