本人代理患方。案件争议焦点是新生儿出生死亡后，患方签字表示“不作尸检”，导致诉讼后无法通过尸检判明死因，似乎这一责任及后果应由患方承担。诉讼过结果表明，法院也正是基于此，一审判决患方败诉，二审发回重审，新一审再次判决患方败诉。本人坚持认为法院判决错误，帮助患方艰难提起第二次上诉，最终患方于2010年新年来临之际获得赔偿。

通过此案的代理，真真切切感受到了医疗纠纷案件对患方的困难，诉讼的过程是一场意志、精力和业务能力的极大考验。本人书写上诉状，向来简明扼要，但这起案件的第二次上诉状，是本人从事律师以来文字内容最多的，其个中原因，一言难尽。

民事上诉状

上诉人蔡某，女，……

上诉人宋某某，男，……

被上诉人某市妇幼保健院。……

法定代表人李某，院长。

上诉人因与被上诉人其他医疗纠纷一案，不服某区人民法院2009年6月30日（2008）大民一初字622号民事判决，现提起上诉。

上诉请求：1、撤销某区人民法院2009年6月30日（2008）大民一初字622号民事判决，依法改判。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：一审认定事实不清。1、判决书第5页认定的事实中，有意回避被上诉人有过错的事实情节，即，⑴2006年7月6日早上7时许，孕妇告知护士其头痛、心慌、气紧，要求行剖宫术，被上诉人未采取措施。⑵当日8时许，上诉人提醒血检防感染，9时取样，可至到下午5：30才告知上诉人血检结果高于正常值，在上诉人坚决要求下，被上诉人才予复检，复检结果有感染数傎。⑶当日下午5：30起至6：30，上诉人测孕妇体温4次，逐次升高到38.4度，被上诉人获知每次体温测量结果后，均未采取措施，上诉人无奈发出极端威胁后，被上诉人才找来医生检查，发现感染，并在上诉人强烈要求进行手术（判决书第5页倒数第2行却认定被上诉人征求上诉人手术纯属颠倒是非）。⑷上诉人收到被上诉人关于小双死亡诊断书的日期是2006年7月24日（上诉人问到被上诉人要的死亡诊断书，之前不知道具体死因），距小双死亡已达18天。2、判决书第6页认定事实中，有两点与客观情况不符，即，⑴第2段首句认定“2006年7月6日上午九时四十五分”小双被转至儿科，真实情况是，小双是7月6日晚上9：20剖宫术产出，上午九时四十五分尚在娘胎。⑵倒数7行认定被上诉人在小双死亡后征求上诉人是否“尸检”，与客观情况不符，真实情况是，被上诉人当时并没有明确使用“尸检”二字，而是询问上诉人“对娃儿还检不检查，娃儿是你们处理还是我们处理”，而当时上诉人正处于悲痛之中，注意力根本不在尸检问题上，而在尸体如何处理问题上，至到被要求写“不做尸检”时也没有明白过来尸检的意义。被上诉人选择在上诉人悲痛之际征询 “对娃儿还检不检查”来代替做不做尸检，可谓高明巧妙。以上事实有胡某霜、刘栽、宋某某及陈某证言予以证明，但一审熟视无睹。

一审认定被上诉人无医疗过错缺乏医学科学根据。一审认定被上诉人无医疗过错的理由有四（判决书第7页三自然段7行起），一是被上诉人“按照”医疗规范“及时”对孕妇行剖宫术；二是儿科对小双诊断与市一医院诊断基本吻合；三是小双死亡原因是“明确”的；四是被上诉人治疗过程中无过错。被上诉人如何“按照”的医疗规范？要不是上诉人威胁做手术，会“及时”吗？儿科与市一医院诊断“基本吻合”就等于无过错了吗？死亡原因“明确”就等于“正确”吗？死亡原因正确就等于被上诉人没有过错吗？治疗过程无过错仅凭法院一句话就成为客观真实吗？证据呢？从法律逻辑上讲，这是完全不符合逻辑推理的主观论断！法官非医学专业人士，凭以上四点主观认识岂能越俎代庖解决需要医学专家才能解决的问题？

一审判决明显偏袒被上诉人。双方当事人对医疗行为有无过错的问题各持已见，分歧尖锐激烈，不仅上诉人举示的证据和相关医学规范能证明被上诉人医疗行为存在过错，而且被上诉人举示的证据和医疗规范也没有排除其无医疗过错。一审法院对被上诉人有过错的事实有意回避，而对上诉人在诸如手术同意书、孕妇授权委托书、不良后果告知书上的签字则不惜笔墨，可见法院判决偏袒被上诉人之意明显。在没有医学专家的医学科学鉴定的情况下，法院论断被上诉人无医疗过错，从论断的依据来看，既非从医学科学角度论断，也没有从法律证据角度论断，纯粹主观确认。

本案应适用“举证不能”的证据规定依法推定被上诉人负有医疗过错责任。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即所谓医疗特殊侵权实行举证责任倒置原则。被上诉人举示的病历资料及诊疗技术规范、医学知识不仅没能证明诊断符合医疗规范，反而证明其有过错。除此之外，上诉人举示的证据和医学规范等，也证明被上诉人存在医疗过错。法院依职权可以不采信上诉人主张，但也不能越俎代庖解决应当由医学专家的鉴定意见解决的医学问题。由于被上诉人未依照法定期限和程序申请医学鉴定，而且，上诉人还认为，因病历等资料存在修改和未按规定书写，欠缺真实性已不能作为医学鉴定的根据。可见，被上诉人根本就未完成举证责任。对此，被上诉人辩称：医学鉴定需要尸检结论，由于上诉人“不做尸检”，导致没有尸检结论而不能申请医学鉴定，责任应由上诉人承担。那么，这就涉及上诉人“不做尸检”该谁承担尸检不能的不利后果了。对此，一审认定应由上诉人承担尸检不能的责任的理由有二，一是2006年7月28日封存病历前上诉人未对小双死因提出异议；二是参照《医疗事故处理条例》第十八条第一款规定“……具备尸体冻存条件的，可以延长7日。尸检应当经死者家属同意并签字。”上诉人提出死因异议时距小双死亡已21天，无法尸检。

上诉人认为：1、上诉人未对死因提出异议，并不等于认可被上诉人对死因的诊断，医学专业性极强，要求非医学专业人员的上诉人在当时作出死因判断实属苛刻，非经医学咨询无法判断死因，而咨询需要时间。2、既然上诉人对死因未提出异议不等于认可被上诉人的死因诊断，那么，对医疗行为无过错承担举证责任的被上诉人来说，应当提出尸检，而不应征求上诉人是否尸检。3、导致尸检不能的根本原因不是时间过长超过了尸体冻存条件，首先是因为被上诉人没有提出尸检要求，其次是被上诉人征询上诉人是否尸检时，上诉人正处于悲痛之际，更多关心的是尸体处理问题，且被上诉人也未明确告知上诉人关于尸检的意义、作用和不做尸检应承担的法律后果，以尽到必要的告知义务。正因为如此，才导致上诉人在当时就决定不做尸检，当然也就不存在冻存尸体的问题。故，本案没有参照适用《医疗事故处理条例》第十八条规定的客观基础。且上诉人收到小双死亡诊断书距小双死亡已达18天，早已丧失冻存条件。上诉人对死因提出异议，在未收到死亡诊断书了解诊断的死因之前也无法提出异议。4、被上诉人未明确告知上诉人尸检的意义及不予尸检的法律后果，导致尸检不能的法律后果应由被上诉人承担（参见广东省珠海市中级人民法院2006年4月6日（2006）珠中法民一终字第108号民事判决）。

由上可见，因尸检不能和病历虚假（以下论述）导致医学鉴定不能的责任应由被上诉人承担，亦即被上诉人不能完成其医疗行为无过错及与损害结果无因果关系的举证责任，由此则应依法推定被上诉人负有医疗过错责任。

一审认定上诉人关于被上诉人修改、未按规定记录的病历拍摄的视听资料属非法证据不符合法律规定。2002年4月1日最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，否定了该院1995年3月6日（1995）2号批复。亦即，除以侵害他合法权益（如违反公共利益或者社会公德侵害他人隐私）或违反法律禁止性规定取得证据外，其他情形不得视为非法证据。上诉人偷拍的资料是自已的病历而不是他人的病历，不存在侵害他隐私的问题，同时，也不违反法律禁止性规定，不违反公共利益等。因此，上诉人拍摄的证明被上诉人修改、未按规定书写的病历的视听资料属合法证据，应予采信为证。既然被上诉人病历存在修改和未按规定书写，那就因其丧失真实性合法性不能作为定案根据，当然也不能作为医学鉴定根据。如此亦可证明被上诉人举证不能。

二上诉人对小双死亡之诉与上诉人蔡春对自已损害之诉应属共同之诉，法院依法应合并审理。普通共同诉讼，是指诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。普通共同诉讼必须同时具备以下四个条件：（1）诉讼标的属同一种类；（2）几个诉讼必须属于同一人民法院管辖；（3）几个诉讼必须适用同一种诉讼程序；（4）合并审理能够达到简化诉讼程序、节省时间和费用的目的。就本案而言，完全符合共同诉讼的四个条件。蔡春之损害和小双之死亡因于被上诉人同一医疗行为，即，同一侵权人的同一损害行为导致两人不同的后果，损害后果虽然不同却是同一种类的诉讼标的，而且合并审理简化程序，节省时间和费用，节约司法资源和当事人诉讼成本。只不过蔡春具有双重诉讼主体资格，一是其对自已的诉求资格，二是其和夫宋某某对小双的诉求资格，但这并不能构成对共同诉讼的破坏。因此，一审判决蔡春对自已的诉求另案处理不符合民事诉讼法规定，应依法合并审理。

综上，请求二审依法支持上诉人请求。

此呈

某市中级人民法院

上诉人：蔡某 宋某某

2009年8月8日