广西远东律师事务所 熊潇敏

　　 （此案例被广西律师协会评选为优秀案例、精品案例）　　　 一、争议焦点

检察机关仅仅依据同案人的供述作为核心证据，进而收集与同案人供述相关的其他证据作为辅助证据，这些证据能否形成一个完整的证据链条，足以证实被告人李云天构成贪污罪？法院在审理时对于控方的证据体系明显存在瑕疵或不具有排他性的情况下，能否作出检察机关指控的犯罪事实不清，证据不足，所指控的罪名不能成立的判决？

　　二、案情介绍

　　河池市人民检察院指控：被告人李云天（化名，以下同）在2005年至2006年间，利用其担任广西河池市某局公路处工程科科长、东巴通乡油路建设办常务副主任的职务便利，采取虚列工程量、加大工程单价的方法，侵吞水毁工程款共计29万余元。主要事实为：

　　1、2005年3月，由包工头舒山修复的广西东兰县巴马县通乡油路泗孟至兰木段水毁工程完工，结算工程总造价为160000元。过后，被告人李云天指使覃小薇（化名，以下同，另案处理）在制作该工程中期支付报表时，将工程结算价款扩大。后由会计韦林（化名，另案处理）根据该中期支付报表从建设办账户中将194019元转入该办第十六经理部账户。同日，韦林用第十六经理部银行支票和公章，以李云天的名字开133756元现金支票并转存入李云天工资存折账户。被告人李云天将133756元全部取出。

　　2、2006年11月，被告人李云天指使覃小薇把实际施工方为第二十标经理部所做的甲篆至那社公路清理塌方和坡腾至所略至局桑防护挡土墙工程以第十七经理部的名义制作中期支付报表，并指使第十七标经理部经理沈某（另案处理）在该中期支付报表上签字。11月28日，韦林将100668元水毁工程款从建设办汇入第十七经理部账户。之后，被告人李云天通过沈某将该款取出存入其个人存折。

　　3、河池市路桥公司第十六、十七经理部做完水毁工程后，将工程款存入由覃小薇保管的内存民工水毁工程款的银行卡。2005年12月17日、19日和2006年1月2日，被告人李云天从覃小薇处拿走由其保管的内存水毁工程款的银行卡，三次共取出100000元。其中40000元用于公务开支，余款60000元占为己有。

　　以上被告人共三次套取侵吞工程款293756元。

　　被告人还犯有受贿罪。2004年底至2005年2月，被告人李云天利用其职务便利收受包工头4万元好处费。

　　被告人及辩护人辩称：控方仅凭与本案有利害关系的证人作出的证言作为指控证据，又没有原始收方数据对比，也没有对实际施工的工程进行鉴定，因此控方所指控贪污部分的第一、第二笔事实不清，证据不充分。对于控方指控贪污部分第三笔，在结清工程款的情况下，余款也应为河池市路桥公司的利润，且用于公务开支，控方指控李云天犯贪污罪证据不足。

　　对于检察机关指控的贪污罪部分的第1、2笔犯罪事实，河池市中级人民法院认为：工程建设一般分为：立项、审批、设计、预算、招标、施工、结算、审计。根据查明的法律事实，修复水毁工程和新建支线工程，都有监理公司监督，完工后有监理公司及参与管理的各方代表签证认可，不能认定中期支付报表存在虚假，同时公诉机关未提供的工程量收方原始记录以及水毁工程已经结算的证据，也未对实际施工的工程和支线工程进行专项工程量和造价鉴定，根据现有证据不能认定水毁工程和新建支线工程存在虚增或虚增了多少工程量套取工程款。因此，公诉机关仅凭覃小薇等人的证言指控被告人李云天在修复水毁工程和新建支线工程指使他人虚增工程量、套取工程款事实不清、证据不足。　关于控方指控贪污罪的第3笔。河池市中级人民法院认为：河池市路桥公司名为集体实为河池市交通局职工集资的企业。覃小薇保管的卡号中所存的工程款为河池市路桥公司承包的具体由十六、十七标段施工的水毁工程款，所有权人应是河池市路桥公司，被告人是河池市路桥公司的负责人，其取出部分款项用于公司开支或他用，在河池市路桥公司未主张权利的情况下，不能认定被告人构成贪污。因此，公诉机关指控被告人的第3笔贪污罪事实不清，证据不足。

　　综上，河池市中级人民法院认为，公诉机关指控被告人李云天犯贪污罪事实不清，证据不足，不予认定。被告人及其辩护人辩称被告人李云天不构成贪污罪的辩护意见成立，予以采信。

　　对于检察指控的受贿部分，河池市中级人民法院仅认定一笔，即被告人李云天受贿包工头一万元。

　　河池市中级人民法院在对本案的贪污部分作出指控事实不清，证据不足的认定后，依据《中华人民共和国》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，仅就受贿罪部分判决被告人李云天有期徒刑一年，缓刑二年。

　　三、法律分析

　　贪污罪的构成要件主要包括：1.本罪侵犯的客体是复杂客体，即同时侵犯了国家工作人员公务的廉洁性和公共财产所有权。2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。3.本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。 4.本罪的主观方面必须是出于故意，并且具有非法占有公共财物的犯罪目的。如果被告人的行为合乎上述贪污罪的构成要件，控方指控的贪污罪即可成立。本案被告人李云天客观方面是否存在利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为将是认定被告人构成贪污罪的关键。

　　根据我国刑事诉讼法的有关规定，人民检察院是国家的法律监督机关， 代表国家行使检察权。在公诉案件的诉讼程序中，检察权的一项重要内容就是对犯罪提起控诉。即要求人民检察院在对被告人提起公诉时承担提供证明被告人有罪的证据，也就意味着检察院承担着举证责任。同时，根据“无罪推定”规则，在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪。因此，公诉机关应承担证明被告人有罪的责任。 如果检察机关所指控的事实缺乏证据，那么被告人就可认定无罪。

　　本案中，检察院指控被告人李云天犯贪污罪事实，所提供的证据是否确实充分？如果所指控的证据不充分，人民法院可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，作出控方指控被告人犯罪事实不清，证据不足，控方所指控的罪名不能成立的判决。检察机关在本案向法庭提供的证据体系中，最为核心的一份证据即为同案人覃小薇的证词。覃小薇向检察机关供称：是被告人李云天指使其在制作中期支付报表时虚列工程量、加大工程单价向上报批套取工程款，最终达到侵吞水毁工程款的目的。而覃小薇的供词是否有相应的证据辅助证明其的真实性将是关键。而在本案中，检察机关始终未能向法院提供对实际施工的水毁工程进行工程量的鉴定，同时也没有向法庭提供工程量的原始收方数来加强证明覃小薇供词的真实性。如果覃小薇的供词不具有唯一性和排他性，控方对被告人的指控在证据上就存有瑕疵。控方的指控将因证据不足而难于成立。

　　此外，贪污的款项是否具有公款的性质也将影响贪污罪的成立。在控方对贪污罪部分的第3笔指控中，被告人所占有使用的款项是河池市路桥公司承包的具体由十六、十七标段施工的水毁工程款，所有权人应是河池市路桥公司。而河池市路桥公司属于集体企业，被告人被告人是作为该公司的负责人，其取出部分款项用于公司开支或他用将难于界定为贪污。

四、律师辩护思路

　　通过查阅本案案卷，辩护律师发现控方在对被告人贪污部分第1、第2笔指控的证据体系主要是围绕同案人覃小薇的供词进行。控方在对覃小薇问话时，由覃小薇回忆疏理后形成供词。虽然也有中期支付报表相辅证，但是对于中期支付报表中的某项工程量、工程单价的数字是否真实，覃小薇仅凭回忆难于做到客观真实。由于被告人归案时，所做的水毁工程无法再进行实际施工的工程量鉴定，这也是导致检察机关无法提供这方面鉴定结论的原因。加上，实际施工的原始收方数检察机关无法收集到，而覃小薇的供词就变成孤证，因此，辩护人完全有理由怀疑覃小薇的供词存有虚假。在没有相应的证据排除覃小薇供词存有虚假这一合理可能性的情况下，那么覃小薇供称被告人李云天指使其虚列工程量，加大工程单价的指控就无从得予证实，控方欲通过覃小薇的供词来达到证明被告人李云天有贪污的事实将难于实现。在关键证据无法发挥作用的情况下，本案的其他辅助证据再多也无法有效形成证据锁链，更无法起到证明效用。

　　辩护律师最终确定辩护思路：即从证据入手，通过对关键同案人覃小薇的供词提出合理质疑，从而摧毁关键证据达到摧毁控方的整个证据体系，达到维护被告人权利的目的。

　　对于控方指控贪污部分第3笔，主要抓住被告人李云天所使用的款项是否属于公款，如果不属于公款性质，那么控方指控被告人李云天构成贪污罪将难于成立。由于控方在对贪污部分的指控中，始终错误认为被告人李云天有虚列工程、加大工程量和工程单价套取工程款的行为，而所套取的工程款具有公款的性质。根据之前的辩护思路，否认了“套取工程款”事实的存在，也就否定了工程款为公款的性质。再抓住河池路桥公司第十六、十七经理部参与水毁工程建设，覃小薇将该公司第十六、十七经理部应得的工程款存入其保管的卡中，虽然李云天从该卡中取款用于公司及其他，但该款是经过对第十六、十七经理部施工后应获得的工程款，该款的性质不属于公款，最终达到推翻控方对该笔指控的目的。

　　综上，通过对检察院指控证据体系的否定，从而达到控方所指控的事实不清，证据不充分，所指控的罪名不成立的目的，有效维护被告人的权利。

　　作者简介：熊潇敏，西南政法大学法律硕士研究生学历，原为某法院三级法官，从事法官、律师工作15年，现为广西远东律师事务所合伙人。从事律师执业后致力于刑事辩护、交通事故赔偿、建筑工程、公司法务、矿权流转等法律事务研究。曾为广西嘉和集团、南宁明阳工业区管理委员会、广西交通物资总公司、广西明阳生化科技股份有限公司等15家企业单位提供法律顾问服务。现为广西电视台、南宁电视台、广西电台、广西交通台特邀嘉宾律师。