山东省泰安市中级人民法院

　　山东省泰安市中级人民法院刑事判决书

　　(2018)鲁09刑初3号

　　公诉机关山东省泰安市人民检察院。

　　被告单位北京XX公司(以下简称XXX)，组织机构代码744XXXX2994-5，住所地北京市昌平区城南街道永安XX，法定代表人朱X。

　　被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司(以下简称XX公司)，组织机构代码573XXXX9869-2，住所地XX蒙古自治区鄂尔多斯市XX，负责人刘XX。

　　诉讼代表人刘XX，男，1968年11月8日出生，汉族，大学文化，北京XX公司伊金霍洛旗XX公司负责人，住北京市海淀区。

　　被告人周X(曾用名周XX)，男，1976年8月16日出生于山西省广灵县，汉族，高中文化，XXX及XX公司实际所有人，户籍所在地山西省广灵县，住北京市朝阳区。曾因涉嫌故意伤害罪于2004年6月3日被广灵县公安局刑事拘留。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年8月1日被泰安市公安局陶山分局刑事拘留，同年9月6日被监视居住(期间被羁押37天)，9月9日被取保候审。2017年8月9日经肥城市人民检察院决定，被泰安市公安局陶山分局逮捕。

　　辩护人罗春利，北京市XX律师。

　　被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X合同诈骗罪一案，由山东省泰安市人民检察院于2018年2月24日以泰检公刑诉【2018】3号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院检察员赵XX、江X出庭支持公诉。被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司诉讼代表人刘XX、被告人周X及其辩护人罗春利到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经山东省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。因泰安市人民检察院提出补充侦查建议,本院于2018年8月20日决定对本案延期审理,于2018年9月20日对本案恢复审理。现已审理终结。

　　泰安市人民检察院指控，2011年8月XXX参与鄂尔多斯市新XX19道XX(以下简称19道站台)的部分基础工程建设。2011年10月，XXX时任法定代表人被告人周X与XX公司(以下简称XXX)法定代表人、总经理韩X1商议合作，周X称其公司拥有19道站台的所有权和使用权，该站台具备发运条件，可以向XXX发运煤炭。2011年11月25日，双方在肥城市签订《煤炭买卖合同》，约定由XXX在新XX向XXX发运煤炭。2012年1月10日，19道铁路专用线及19道站台所有权人鄂尔多斯市XX公司(以下简称XX通XX)确认“XXX在与XX通XX无任何承诺的前提下，主动采取垫资形式对19道站台部分基础工程进行施工”“对于站台两侧进场道路、转载机库、办公房屋配套设施谁投资谁使用”“其余必备基础设施由XX通XX承担费用并与XXX结算”。

……

　　本院认为:

　　(一)关于辖权异议

　　根据刑事诉讼法和相关司法解释的相关规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审理更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。犯罪地XX括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，XX括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;如果犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，XX括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。本案书证证实，被告单位与被害单位之间所涉多份买卖合同签订地点为肥城或泰安，该书证XX容亦得到被告人在公安侦查阶段供述、证人韩X1、刘X1证言的印证，同时证人亦可证实双方在肥城洽谈合作事宜、达成一致意见的过程。因此，无论是犯罪预备地或实施地，都系肥城，行政区划上属于泰安。本案案情重大、复杂，所涉罪名罪状描述中XX含无期徒刑刑罚，根据级别管辖规定，可以由泰安市中级人民法院行使管辖权。同理，根据刑事诉讼法和相关司法解释对侦查管辖权的规定，泰安市公安局陶山分局具备侦查管辖权。

　　关于被告人周X提出的“其没有在肥城签过任何合同，没去肥矿集团运销处和XXX韩X1的办公室商谈合作发煤的事，肥城公安机关对本案没有管辖权”的辩护意见及其辩护人提出的“泰安市司法机关对本案没有司法管辖权，请求依法将此案移送至北京市或张家口市有管辖权的人民法院进行审理。泰安及肥城并非本案的犯罪地或被告人居住地，合同上签订地泰安或肥城是XXX要求写的，利用肥矿集团大型国企的身份来施压司法机关以方便发生纠纷后处理;周X、韩X1关于合同签订地在泰安、肥城的供述和证言系公安机关为了管辖本案失实记载”的辩护意见，经查，辩护人提出的书证、言辞证据对于合同签订地点失实的辩护意见，仅仅是根据周X当庭辩解，并没有相关证据支持，而周X的庭前供述关于合同签订地的XX容除了与书证吻合外，亦与被害单位法定代表人韩X1证言、证人刘X1证言、讯问视频吻合印证，应当采信其庭前供述。辩护人提出的XXX方面单方强制要求将合同签订地记载为肥城或泰安，是为了将来双方产生纠纷时，利用肥矿集团大型国企的身份来施压司法机关以便于纠纷处理的辩护意见，无相关证据证实,本院不予采信。故被告人及其辩护人提出的管辖权异议不成立,本院不予支持。

　　(二)关于非法证据排除

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，被告人及其辩护人在提出排除非法证据同时，应当提供XX容具体、指向明确的非法取证人员、时间、地点、方式等线索，或者提供能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历等材料。辩护人虽然提出了排除非法证据的申请，但并未提供相关司法解释和规程所要求必须提供的线索或材料，而本案的言辞证据均由侦查机关依法提取，询问或讯问地点合法，笔录均经被询问人或被讯问人签字确认，所有书证均有相关提取程序的法律文书证实系合法提取。故从目前证据材料来看本案不存在非法证据。辩护人提出的“公安机关侦查取得的所有证据应作为非法证据予以排除”的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采信。

　　(三)关于定性

　　被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X没有实际履行能力而虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人XX公司货款7090万元，数额特别巨大，被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X的行为构成合同诈骗罪。

　　具体分析如下：

　　1、现有证据证实XXX及XX公司与XXX签订合同时无履约能力。

　　朱X、韩X2、李X2证言证实XXX及XX公司在与XXX开展本案涉案“合同”之前并无实际业务，公司账户上基本没有资金，与XXX企业信息档案、纳税申报表、司法机关民事调解书等材料所证实的XXX负债情况吻合。对此，周X亦供认。上述证据证实在与XXX开展业务之前，XXX及XX公司没有开展合作的经济实力和物质基础。

　　2、现有证据证实周X虚构事实、隐瞒真相，骗取XXX信任获取对方支付货款，而XXX及XX公司始终未履约。

　　(1)XX通XX公司会议纪要、伊金霍洛旗人民政府情况报告、鄂尔多斯市XX公司与XX公司的合作协议及补充协议、XX蒙古自治区发改委文件、鄂尔多斯市规划局文件、鄂尔多斯市国土资源局文件、呼和浩特XX文件、XX蒙古铁鑫煤化集团有限公司关于新XX十九道铁路的情况证明等材料，结合证人李X1、汤X、张X1、苏X证言，可证实19道铁路专用线及19道站台系XX通XX资产，XXX只是一个具有“垫资建设”情形的施工方,XXX及XX公司没有19道站台的所有权或优先使用权;证人李X1证实19道铁路线开通，但19道站台仍不具备发运煤炭的条件;汤X证实19道铁路线建成后一直没有启用，至2015年3月份呼铁局才准备启用19道线，此后XX公司与XX公司、周X多次协商，准备在19道线合作集装箱发运业务;张X2证实新XX的煤炭发运业务都是在XXX进行，19道站台没有储存过符合发运标准数量的煤炭也没有关于该站台的发运计划提报，XXX及XX公司从未在新XX发运过煤炭。证人韩X1、刘X2、陈X及XXX公司业务员李X2均证实周X向韩X1谎称拥有19道站台所有权且该站台具备发煤条件，周X在部分供述中亦供称其本人拥有19道站台所有权和优先使用权。李X2亦证实周X安排伪造上游合同，XXX从未在19道站台发煤，从赛XX只是购进少量煤。上述证据相互印证，证实周X在19道站台所有权归属、是否具备发运煤炭条件方面虚构事实、隐瞒真相，并使得被害单位陷入错误认识。

　　(2)XXX与XXX的煤炭买卖合同及补充协议、业务协商函、合作协议等材料，XXX与上海XX的煤炭买卖合同，XXX、XXX及XX公司的企业财务账目明细及相关付款、收款凭证等材料，XXX与赛XX的虚假煤炭买卖合同、二者真实的煤炭买卖合同、赛XX证明及与XXX的财务往来账目等材料，结合韩X1、李X2证言，证实XXX在见到XXX提供的虚假上游购煤合同后产生信任陆续支付货款。XXX在向XXX出示虚假上游合同并取得XXX所付货款后，向赛XX打款2000万，却仅购买100万元煤炭，剩余煤款即未购买煤炭亦迟迟未要回，赛XX销售负责人张X亦证实此种做法不合常理，后来赛XX主动联系XXX进行退款;证人孙X1、朱X、韩X2、沈X证言可佐证XXX支付货款事实;证人刘X1、孙X2、张X2、高X、朱X证言均证实XXX及XX公司从未在新XX向XXX发运过煤炭;韩X1证实XXX与XXX合作期间，也曾提出从XXX货场发运煤炭的要求，但周X予以拒绝;秦XX证实XXX及XX公司并未租赁过XXX仓位也没有和XXX商议过发运煤炭事宜。且XXX物流可以提供短期租赁，与周X所称XXX仅有长期租赁、若从此处发运煤炭无法保证XXX利润的辩解不符。

　　上述证据相互印证，证实XXX因陷入错误认识支付货款，而XXX及XX公司在收到货款后并未履约、并未向对方发运煤炭，也没有储存符合发运标准数量的煤炭或者缴纳运费、提报运输计划等履约准备工作。

　　3、现有证据证实周X及XXX、XX公司非法占有XXX货款。

　　周X供述及证人朱X、韩X2、沈X、冯X、刘X3、向某证言，结合XXX及XX公司账户明细、周X个人账户明细、购房合同等材料、XXX与深圳XX公司业务凭证、XXX与浙江XX公司业务凭证等大量书证，证实XXX及XX公司在与XXX合作后，除了XXX支付货款外，无其他资金收入，所得7000余万元货款中3000余万购买了浙江中融的XXX9.5%的股权、偿还欠飞马公司约600万、偿还欠绍兴XX公司630万、支付公司费用2000余万。另外，周X个人购房及装修等花费800余万。

　　伊金霍洛旗工商登记材料，XXX账目明细、XXX上收XX公司固定资产的通知、增资扩股协议、兴泰XX公司章程、XX公司资产评估报告材料等，证实兴泰XX物流有限公司于2014年4月10日成立，股东为北京XX公司和XXX。此后XXX将所持XX公司股权全部转让给兴泰XX公司，于2014年6月13日上收XX公司固定资产640XXXX2375元，全部用于向兴泰XX增资。此后XXX又于2014年11月18日以XX公司名义与XXX签订还款协议。

　　上述证据相互印证，并结合证实XXX及XX公司经济实力的证据，足以证实XXX无履约能力、无履约行为，将对方所支付货款全部用于与双方合同XX容无关的事项，在签订、履行合同过程中非法占有对方货款的事实。

　　关于辩护人提交的XX蒙古XX信国电建投有限公司关于新XX19道运输经营方案的报告,证人李X1证实XX信国电建投的该份请示报告，呼铁局并没有批准，此后XX通XX又出具了会议纪要，明确否定了该份未被批准的报告的XX容。关于辩护人提交的铁路传真电报、调度命令，呼铁局无法证实其XX容真实性,即便XX容真实，也仅能证实在特定的日期19道铁路线的开通，而不能证实19道站台具有发运能力。关于辩护人提交的XXX与XXX东北电煤方面的业务，与本案起诉指控的业务没有关联性，而且与本案所涉的业务类型完全相反，本案是XXX出钱，XXX买煤，而东北电煤业务是XXX买煤，由XXX去卖。两个经济实体之间在不同的业务中有正常业务，有非正常业务，有纯经济往来，有涉嫌犯罪的部分，也符合常情常理，认定一个行为是否涉嫌犯罪，不在于双方主体之间是否有其他正常业务，而在于该事实是否符合犯罪构成。综上，被告单位北京XX公司、被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X及其辩护人“关于被告单位北京XX公司、被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X没有虚构事实，隐瞒真相，骗取财物的主观故意和客观行为，不构成合同诈骗罪”的辩解、辩护意见,与审理查明的事实和证据不符,本院不予采纳。

　　根据本案的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度、退赃情况，依据《中XX人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告单位北京XX公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币300万元。

　　被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币200万元。

　　(以上被告单位所判罚金，限判决生效以后十日XX缴纳。)

　　被告人周X犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。

　　(刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年八月九日起至二〇三二年七月二日止。罚金限判决生效以后十日XX缴纳。)

　　二、追缴被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司合同诈骗所得赃款7090万元退还被害单位XX公司。(其中北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司已退缴人民币353.6万元;扣押机关泰安市公安局陶山分局查封的XXX转移至兴泰XX物流公司的相关资产装载机2台、洒水车1辆、电子衡4个、油罐车1辆、蒙K×××××XX汽车1辆、蒙K×××××、蒙K×××××北京XX轿车2辆、蒙K×××××、蒙K×××××XX汽车2辆;查封的XXX所持XX蒙古XX公司4.5%股权;查封的北京市朝阳区林萃路1号院5号楼7层2单XX及9号楼负一层622号车位的房权;扣押的周X苹果笔记本电脑1台、银行卡4张等,由扣押机关依法处置后折抵赃款退还被害单位XX公司。不足部分继续追缴。)

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日XX，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审　判　长　　范红艳

　　审　判　员　　王　蕾

　　人民陪审员　　吴乃山

　　二〇一八年十二月十七日

　　书　记　员　　杨XX