张新云诉北京市朝阳区劳动和社会保障局劳动监察行政不作为案（二审）

行政上诉状

上诉人（原审被告）：北京市朝阳区劳动和社会保障局

法定代表人：　XXX　　　职务：　局长

委托代理人：　XXX

职务：朝阳区劳动保障局劳动监察科科长

委托代理人：　XX

职务：朝阳区劳动保障局行政办副主任

被上诉人（原审原告）：张新云，北京市XX律师事务所律师

上诉人不服北京市朝阳区人民法院（２００７）朝行初字第１２２号行政判决书中责令上诉人对北京市XX律师事务所拖欠社会保险费问题履行调查处理的劳动监察职责的判决，现提出上诉。

上诉请求

１、撤销北京市朝阳区人民法院（２００７）朝行初字第１２２号行政判决书。

２、驳回一审原告的诉讼请求。

３、判决本案被上诉人承担第一、第二审全部诉讼费用。

上诉理由

一、一审法院在“缴费单位”概念的理解上存在错误

北京市XX律师事务所是依据《律师法》及《律师事务所登记管理办法》，于２００４年１２月６日经北京市司法局审核登记后设立的律师执业机构。从单位类型上看，它既不属于在民政部门登记的民办非企业单位或社会团体，也不属于在工商部门注册登记的企业。一审法院认为依照《社会保险费征缴暂行条例》的立法宗旨，缴费单位具有缴纳社会保险费的强制性义务。一审中原告张新云所在的北京市XX律师事务所已办理了社保登记并实际缴纳了保险费用，因此其缴费行为应当受《社会保险费征缴暂行条例》等相关社保征缴法律规范的调整和拘束。而上诉人认为：《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款已就缴费单位和缴费个人给予了明确的定义，即：本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位。《社会保险费征缴暂行条例》第三条和《劳动保障监察条例》第二条第一款分别就征缴范围和劳动保障监察范围进行了详细的界定，仅通过司法部门审核登记后设立的律师执业机构，其单位类型不包含在《社会保险费征缴暂行条例》所规定的企业、民办非企业单位以及社会团体之中。一审法院显然对“缴费单位”的定义在逻辑上进行了偷换。

二、法律法规及政策体系的不完善，其后果不应由具体的执法部门所承担

区县劳动保障行政部门是落实《劳动保障监察条例》，负责组织实施劳动保障监察的具体工作部门。一审法院认为：一审被告人拒绝履行监察职责是不符合当前政策方向的。律师当属社会劳动者范畴，其劳动权益应当得到劳动保障部门的维护和保障。上诉人认为：现行的劳动保障法律、法规、规章及我市关于社会保险征缴的相关政策，均未将仅通过司法部门审核登记的律师执业机构纳入城镇社会保险强制征缴范围是不争的事实。并且本案一审的主审法官庭后接受记者采访时也表示“目前我国法律还未将律师事务所纳入到强制缴纳社保的单位，本案判决劳动局调查XX律师事务所的社保缴纳情况，不代表劳动局一定要求律师事务所为律师强制缴纳社保。他建议我国正在修订的律师法中，能够将律师事务所必须强制为律师缴纳社保，以法律条文形式确定下来，以保障律师的合法劳动权益。”（见２００７年１２月１４日《京华时报》A１２版）。上诉人认为：劳动保障监察是法定的专门机构代表国家对劳动和社会保障法律、法规的执行情况进行的检查、处理、处罚等一系列监督活动，其监察的主体、监察的范围、监察的措施以及监察程序均应严格依照相关的法律、法规及规章的明文规定来进行。而一审法院将立法中存在的问题强行推由区县一级的具体执法部门来承担，显然不妥。

三、我局已在法定的权限内完全履行了监察职责

根据《劳动保障监察条例》第十条的规定，劳动保障监察部门实施劳动保障监察，所履行的职责有四项：一是宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；二是检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；三是受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；四是依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。上诉人在处理此案时，已依法履行了立案、调查、告知全部法律法规所赋予的职责。

综上所述，根据国务院依法行政实施纲要的精神，即：对于行政执法对象而言，法无禁止皆可行，但对行政机关来说，法无规定皆禁止。因此上诉人请求二审人民法院依照事实和法律法规，撤销一审判决。

此致

北京市第二中级人民法院

北京市朝阳区劳动和社会保障局

二OO七年十二月十六日

辩 论 词

审判长、审判员：

现就本案二审提出如下辩论意见：

一、律师事务所是法定的社会保险缴费单位。对此我在一审法庭辩论和提交的辩论词已作了较为详细的论述，这里强调三点：

1、民办合伙制律师事务所属于由司法行政部门依照《律师法》审核批准成立的民办非企业单位。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《条例》）第二条规定：“民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。从该规定可以看出，民办非企业单位的本质属性是非国有性、非营利性和社会服务性。民办合伙制律师事务所完全符合这些本质属性。

从设立的法律依据和成立要件看，民办合伙制律师事务所是依据《律师法》而设立的，他符合《条例》第五条第三款规定的“法律、行政法规对民办非企业单位的监督管理另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”的设立程序。符合民办非企业单位本质属性的社会组织以法定管理机关的审核批准为成立要件，而不是以发给《民办非企业单位登记证书》为前提。依据《律师法》规定，包括民办合伙制律师事务所在内的律师事务所的审核批准机关就是司法行政部门，司法行政部门核发的合伙律师事务所执业证书，就是民办合伙制律师事务所成立和开展法律服务的有效凭证。《条例》第十二条第二款规定“依照法律、其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应执业许可证书的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书”。从该款规定也可以看出，某一依法成立的社会组织只要符合民办非企业单位的本质属性，它就是民办非企业单位，而不以发给《民办非企业单位登记证书》为成立要件。司法行政部门对合伙制律师事务所的监督管理实际上行使了《条例》第十九条所规定的职能。所以，就现行规定而言，对作为民办非企业单位的民办合伙制律师事务所，司法行政部门既是其业务主管机关，又是其审核发证机关。我们不能因为司法行政部门与民政部门在对民办合伙制律师事务所行使监督管理和发给什么证书的形式层面上的不一致，就否定民办合伙制律师事务所符合《条例》规定的民办非企业单位的非国有性、非营利性和社会服务性的本质属性，将其排除在民办非企业单位之外。否则，与法相悖，与理不通，损害广大普通律师的合法权利，破坏社会和谐和法制的统一。

从逻辑上讲，民办社会组织依据法定的营利性标准进行分类，只有二分法，即民办企业和民办非企业单位。民办合伙制律师事务所作为用人单位的民办社会组织在民办企业与民办非企业单位二者之间必居其一。其从事的法律服务属于非营利性社会服务活动（即国家设立律师事务所不以盈利为目的），因不符合民办企业的营利性特性，被排除在企业之外，那他就当然属于民办非企业单位。

2、有关劳动和社会保险的法律、法规和规章等，已对包括民办合伙制律师事务所在内的所有用人单位缴纳社会保险的义务作出了明确规定。

《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。从法律条文来看，劳动法对用人单位是用概括性的立法技术进行规定的，并未用一一列举的方式进行规定。所以企业和个体经济组织显然是根据当时的国情对劳动用人单位的概括。

劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第一条第4项规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该条文采用列举式的立法技术，对不适用劳动法的用人单位和个人作出明确而具体的规定。换句话说，就是除了列举的不适用劳动法的单位和个人之外，其他用人单位都应适用劳动法。显然，律师事务所不在排除适用劳动法所列举的范围之列。

国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔1998〕44号），第二条规定：“城镇所有用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其职工，都要参加基本医疗保险”。

国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发 [2005] 38号），第三条规定：“扩大基本养老保险覆盖范围。城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险”。第五条规定：“加强基本养老保险基金征缴与监管。……。凡是参加企业职工基本养老保险的单位和个人，都必须按时足额缴纳基本养老保险费；对拒缴、瞒报少缴基本养老保险费的，要依法处理；对欠缴基本养老保险费的，要采取各种措施，加大追缴力度，确保基本养老保险基金应收尽收”。

“本决定自发布之日起实施，已有规定与本决定不一致的，按本决定执行”。

《社会保险费征缴监督检查办法》（1999年3月19日劳动和社会保障部令第3号），第一条规定：“为加强社会保险费征缴监督检查工作，规范社会保险费征缴监督检查行为，根据《社会保险费征缴暂行条例》（以下简称条例）和有关法律、法规规定，制定本办法”。第二条规定：“对中华人民共和国境内的企业、事业单位、国家机关、社会团体、民办非企业单位、城镇个体工商户（以下简称缴费单位）实施社会保险费征缴监督检查适用本办法”。第三条规定：“劳动保障行政部门负责社会保险费征缴的监督检查工作，对违反条例和本办法规定的缴费单位及其责任人员，依法作出行政处罚决定，并可以按照条例规定委托社会保险经办机构进行与社会保险费征缴有关的检查、调查工作”。

《北京市基本医疗保险规定》（已经2000年10月24日市人民政府第29次常务会议通过，2005年6月6日北京市人民政府第158号令第二次修改)，第二条规定：“本市行政区域内的城镇所有用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位(以下简称用人单位)及其职工和退休人员适用本规定”。

从上述一系列规定可以看出，强制性社会保险的覆盖范围是城镇所有用人单位及其职工，即其都须参加社会保险，律师事务所和律师不能例外。

3、对《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》（以下简称《条例》）就缴费单位和监察范围的概括性立法不能作出将律师事务所排除在外的理解和适用。

如果《条例》将律师事务所和律师排除在缴费单位和个人之外，那它就是对律师事务所和律师的歧视，其排除之规定因违宪违法而无效；如果没有排除，那律师事务所和律师就是其概括性立法所包含的缴费单位和个人，受《条例》的调整，并应接受劳动和社会保障行政部门的征缴管理和监督检查。排除与包括二者必居其一。如果说律师事务所和律师不是有关劳动和社会保险法律、法规和规章等调整规范的用人单位和个人，不属于劳动和社会保障行政部门管理监察的范围，那律师事务所和律师缴纳社会保险费的法律依据是什么呢？还是不需要法律依据，可以随心所欲呢？劳动和社会保障行政部门所属的社保中心为律师事务所和律师办理职工社会保险登记，核发证书，核收保费的法律依据又是什么？还是也无需法律依据，随心所欲？XX律师事务所欠缴（挪用）律师的社会保险费，被上诉人投诉后，上诉人立案并派员到XX所调查情况，其后XX所自行去社保中心欲补交，但社保中心依据有关规定只接受补缴医疗保险费，不接受补缴养老保险费，使养老保险缴费中断一年。社保中心不接受补缴养老保险费的行为也说明上诉人及其社保中心是依据有关社会保险的规范性文件对XX所和律师的职工社会保险行为实施了管理。否则，XX所想缴就缴，不想缴就不缴，缴与不缴随心所欲，上诉人及其社保中心就无权拒绝其补缴。所以从这个角度讲，参加社会保险就须遵守社会保险的法律、法规和规章等，并服从社会保险行政部门的征缴管理和监督检查。

包括上述法律、法规和规章等在内的所有劳动和社会保障的规范性文件，是一个有机的法律体系，其实施和监督检查的唯一行政主体就是各级人民政府的劳动和社会保障行政部门。律师事务所的律师及其他工作人员是在律所工作的社会劳动者，当他们的劳动和社会保险权利受到律师事务所及其负责人的侵害时，劳动和社会保障部门应该依法给予保护，对侵权者应该予以监察处理。反之，不将律师事务所纳入劳动和社会保险法律法规和规章调整的对象及劳动和社会保障行政部门劳动监察的范围所带来的直接危害是全国几十万的律师、实习律师、律师助理和在律所工作的工勤人员的合法权利得不到保障。所以，劳动和社会保障行政部门，要从以人为本、构建和谐社会、维护法制统一和劳动者合法权利出发，正确理解、全面实施有关劳动和社会保障的法律、法规和规章等，而不应背离立法精神，形而上学，孤立的、僵死的去固守个别条款。

二、上诉人所说的“法律法规及政策体系不完善”，是其只见树木不见森林的错误认识。

如前所述，有关劳动和社会保险的法律、法规和规章等已形成了一个完整的法律体系，只是对用人单位的表述不尽一致，属于立法技术问题，有待统一（对此请二审法院向有关的立法机关提出司法建议）。但这并不构成上诉人对律师事务所的劳动和社会保险放弃监督检查的理由。至于上诉人关于一审法官对新闻界提到的：建议修订律师法，将律师事务所强制为律师缴纳社保，以法律条文形式确认下来，以保障律师的合法劳动权益。我认为，这更不能成为支持上诉人上诉请求的理由。因为，劳动和社会保险事务只能由劳动和社会保险法律、法规和规章等予以规定和调整，律师法不具有调整劳动和社会保险事务的功能，所以该建议不符合法制统一原则。律师界不是独立王国，不是小社会，不能就劳动和社会保险单独立法，另搞一套。

三、上诉状说：“我局已在法定的权限内完全履行了监察职责”，“上诉人在处理此案时，已依法履行了立案、调查、告知等全部法律法规所赋予的职责”，与其所持的观点是自相矛盾的。

上诉人“完全履行了监察职责”是以其具有法定的监察职责为前提，上诉人认为律师事务所不属劳动和社会保险法律、法规和规章调整的对象，不在其征缴管理和监督检查的范围内，拒绝对XX律师事务所欠缴（挪用）律师社会保险费的行为进行监察处理，怎么就成了“完全履行了监察职责”呢？“立案、调查”，“处理此案，”同样以其对案件具有管辖权为前提，这也说明上诉人依法对“此案”具有管辖权，并且实际行驶了管辖权，否则，上诉人依据什么对“此案”进行“立案、调查”呢？因为，如果XX律师事务所欠缴（挪用）律师社会保险费的行为不属劳动监察的范围，那你上诉人根本就不应该立案。可是上诉人不仅立案，还对事实进行了调查，两个月后却口头告知被上诉人律师事务所的社会保险不归其管。这就是上诉人所谓的“已依法履行了……全部法律法规所赋予的职责”吗？如此矛盾的上诉理由，显然不能成立。

综上所述，上诉人对被上诉人就北京市XX律师事务所欠缴（挪用）律师社会保险费的投诉不履行调查处理的监察职责，构成行政不作为，其上诉理由不能成立。请驳回上诉，依法作出理由充分，并对合伙制律师事务所作为民办非企业单位定性明确的判决。

以上意见请合议庭采纳。

张新云

2008年1月21日

北京市第二中级人民法院

行政判决书

（2008）二中行终字第91号

上诉人（一审被告）北京市朝阳区劳动和社会保障局，住所地北京市朝阳区霄云路34号。

法定代表人XXX，局长。

委托代理人XXX，北京市朝阳区劳动和社会保障局劳动监察科科长。

委托代理人XX，北京市朝阳区劳动和社会保障局行政办公室副主任。

被上诉人（一审原告）张新云，男，1960年12月12日出生，汉族，河北省张家口市人，北京市XX律师事务所律师，住北京市昌平区天通苑X区XX号楼X单元XXX室。

上诉人北京市朝阳区劳动和社会保障局（以下简称朝阳区劳动局）因履行劳动监察职责一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）所作（2007）朝行初字第122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

张XX向一审法院诉称：其是北京市XX律师事务所的专职律师。2005年8月张新云所在律所作为缴费单位在北京市朝阳区社会保险基金管理中心（以下简称朝阳区社保中心）办理了养老和医疗等社会保险登记。2006年4月1日起，张新云所在律所开始欠缴社保费用。张新云遂向朝阳区劳动局进行投诉。嗣后，朝阳区劳动局答复称，对律师事务所欠缴社保费用的投诉不属劳动部门监察范围。张新云认为朝阳区劳动局拒绝履行劳动监察职责违反了相关法律、法规和规章的规定，构成行政不作为。为维护张新云及其他律师的合法权益，请求法院依法判令朝阳区劳动局对张新云所在律所拖欠社保费的问题履行劳动监察职责。

2007年12月13日，一审法院以（2007）朝行初字第122号行政判决书查明以下事实：张新云系北京市XX律师事务所的执业律师，该所系合伙制律师事务所。北京市XX律师事务所于2005年8月向朝阳区社保中心申请办理社会保险登记，经朝阳区社保中心核准，该所开始作为缴费单位为包括张新云在内的部分律师办理了养老和医疗等社会保险并定期缴纳社保费。2006年4月1日起，张XX所在律所未为张新云缴纳相关社保费用。嗣后，张新云以网上投诉和书面举报的方式向朝阳区劳动局反映该所欠缴社保费的问题，要求该局对此进行劳动监察。朝阳区劳动局在进行相关调查后以谈话笔录形式告知张新云，律师事务所欠缴社保费的问题不属于法律、法规中规定的应予劳动保障监察的范围。双方当事人对上述事实没有异议。

根据上述案件事实一审法院认为：朝阳区劳动局负有对本辖区内缴费单位欠缴社会保险费的行为进行监督检查的法定职责；本案中张新云所在律所已实际参加了社会保险并实际缴纳了社保费用，那么其行为不应具有随意性，应当受《社会保险费征缴暂行条例》等相关社保征缴法律规范的调整和拘束，劳动保障部门具有对这一行为进行监督检查的职责；朝阳区劳动局拒绝对涉案律所欠缴社保费用的行为履行劳动监察的职责是不符合当前政策方向的，律师的劳动权益应当得到劳动保障部门的维护和保障。综上依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定判决责令朝阳区劳动局于本判决生效后60日内对北京市XX律师事务所拖欠社会保险费的问题履行调查处理的劳动监察职责。

朝阳区劳动局不服上述一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，驳回张新云一审时的诉讼请求。上诉理由如下：一审法院在“缴费单位”概念的理解上存在错误。合伙制律师事务所既不属于在民政部门登记的民办非企业单位或社会团体，也不属于在工商部门注册登记的企业，因此不属于《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款规定的缴费单位范畴；法律法规及政策体系的不完善，其后果不应由具体的执法部门所承担；认为朝阳区劳动局在处理此案时，依法履行了立案、调查、告知等全部法律法规所赋予的职责，已在法定的权限内完全履行了监察职责。

张新云同意一审判决，请求予以维持。

在一审法院诉讼期间，朝阳区劳动局提交了以下证据材料：《朝阳区劳动局保障监察受理投诉（举报）登记表》、《执法案件立案审批表》、《调查笔录》。

张新云在一审法院诉讼期间，提交了以下证据材料：《北京市社会保险费缴费月报表》、《北京市医疗保险手册》、《社会保险缴费欠费查阅单》。

一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院根据上述相关证据材料以及双方当事人均无异议的当庭陈述，认定一审法院审理查明的事实成立。

本院认为：依照《社会保险费征缴暂行条例》和《劳动保障监察条例》的相关规定，县级以上地方人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。据此，朝阳区劳动局有对本辖区内缴费单位欠缴社会保险费的行为进行监督检查的法定职责。

劳动保障监察是社会保险等社会保障制度正常运行的重要执法手段。《劳动保障监察条例》第十一条第（七）项规定，劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款规定，本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。该条例第三条对于缴费单位做了具体的列举规定，律师事务所虽然没有被列举规定在应当缴纳社会保险费的范围之内，但是，律师事务所也没有被明文规定排除在缴费单位范围之外。律师，作为以自己的劳动为社会提供法律服务的专业人员，无疑当属社会劳动者范畴，成为当今社会劳动者群体中不可或缺的组成部分，其劳动权益应当得到劳动保障部门的维护和保障。

本案中，张新云要求朝阳区劳动局对于其所在律所欠缴社会保险费的问题履行劳动监察职责，朝阳区劳动局已经对本案立案调查。经查张新云所在的北京市XX律师事务所已在社会保险经办机构办理社会保险登记，实际参加了社会保险并实际缴纳了社保费用，该律所缴纳社会保险费的行为就应当受到《社会保险费征缴暂行条例》等相关法律规范的调整和约束，其行为不应具有随意性。从2006年4月1日起，张新云所在律所未为张新云缴纳相关社保费用，从保护律师合法权益的角度出发，朝阳区劳动局对该律所违反义务规定、欠缴社会保险费用的行为应予监督检查。这样既有利于维护社会保险征缴管理秩序的稳定，也有利于保障劳动者的合法权益。

朝阳区劳动局以合伙制律师事务所不属于《劳动保障监察条例》适用范围为由，拒绝对涉案律所欠缴社保费用行为履行劳动监察的职责是不符合当前政策方向的，也是不符合我国目前相关的劳动保障方面的法律、法规中对劳动者权益予以保护的立法宗旨的。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定判决责令朝阳区劳动局对北京市Xx律师事务所拖欠社会保险费的问题履行调查处理的劳动监察职责是正确的，本院应予维持。朝阳区劳动局的上诉意见没有事实依据和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

一审案件受理费50元，由北京市朝阳区劳动和社会保障局负担（与本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费50元，由北京市朝阳区劳动和社会保障局负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

北京市第二中级人民法院

审 判 长 田希霖

代理审 判 员 徐 宁

代理审 判 员 金 丽

二00八年二月二十九日

书 记 员 唐伟伟