【海南李武平律师案例】某工程公司建设工程施工合同纠纷案

【案情简介】三亚某工程公司与案外人签订某防水工程承包合同，防水工程施工完成后，三亚某工程公司多年向总承包方主张工程款未果，遂成诉。三亚某工程公司一审败诉后，委托海南正凯律师事务所指派李武平律师及其团队提出一审判决遗落案件当事人的上诉理由，经二审法院采纳，裁定撤销一审判决，发回重审。

【李武平律师说法】

根据《民事诉讼法》第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。以及《民事诉讼法司法解释》第七十三条第一款 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加的规定，本案中，上诉人与案外人XX签订《防水分项工程内部施工承包合同》，由XX将涉案XXXX二期改建工程，XXX楼、XXX楼、XX附属楼屋面防水工程等承包给上诉人实际施工，承包方式为包工包料等方式。涉案防水工程已由上诉人实际完成施工且XX对涉案工程防水工程量、工程款进行结算并签字确认，XX作为涉案防水工程的转包人，应作为本案必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，以便查明案件基本事实。一审判决遗落当事人，二审裁定撤销原审判决，适用法律正确。

【审理结果】

海南省海口市中级人民法院

民事裁定书

(2021)琼01民终XXXX号

上诉人（原审原告）：三亚XXXXX防水工程有限公司

委托诉讼代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：海南省XXXXX建筑工程公司

原审第三人：刘XX

上诉人三亚XXXXX防水工程有限公司因与被上诉人海南省XXXXX建筑工程公司（以下简称海南省XXXXX建）及原审第三人刘XX建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院(2020)琼0108民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年X月X日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为：根据三亚XX公司和海南省XXXXX建一审提交的证据显示，20 XX年X月XX日，海南省XXXXX建中标海南省XX（二期二阶段）改扩建工程项目（XX楼和第XX及XX附属楼施工）的施工；20XX年X月XX日，海南省XXXXX建与刘XX签订《企业内部工程项目承包管理责任书》，约定将XX（二期二阶段）改扩建项目的（标段三）工程交给刘XX为负责人的项目部进行全面管理；20XX年X月XX日，三亚XX公司与XX签订《防水分项工程内部施工承包合同》，约定三亚XX公司对XX二期改建工程，3#XX楼、6#XX楼、6#XX附属楼屋面防水及6#XX楼卫生间、阳台、走廊防水工程进行承包施工；施工后，三亚XX公司与XX就防水工程量进行结算。海南省XXXXX建在一审，二审均辩解未拖欠刘XX涉案工程款，三亚XX公司向海南省XXXXX建主张支付防水工程款，因三亚XX公司系与XX签订上述XX改扩建项目的防水分项施工永包合同，XX参加诉讼，才能查清涉案工程分包、转包及合同履行的相关事实，一审法院应向三亚XX公司释明，询问其是否同意追加XX为共同被告参加诉讼，如果三亚XX公司不同意追加XX为共同被告参加诉讼，一审法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，通知XX作为本案第三人参加诉讼。综上，一审法院遗漏必须共同诉讼的当事人参加诉讼，程序违法，且事实认定不清，本院依法撤销一审判决，将本案发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、

（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销海口市美兰区人民法院(2020)琼0108民初XXXX号民事判决；

二、本案发回海南省海口市美兰区人民法院重审。

上诉人三亚XXXXX防水工程有限公司预交的上诉费XXXXXXX元，予以退还。