九十年代中期，北京市政府与黑龙江省政府建立横向合作关系，北京方面提供资金，黑龙江方面提供粮食，双方就此签署备忘录。1996年北京市计划委员会牵头并作保证、黑龙江省发展计划委员会牵头并作保证的情况下，北京市饲料公司与黑龙江省三江平原农业开发建设总公司签订了《经济协作协议书》，北京饲料公司提供2.4亿资金，黑龙江三江平原农业开发公司提供大豆和豆饼。1988年10月10日北京市饲料公司向北京市经济技术协作总公司拆借9000万元，北京市粮食局为借方饲料公司担保，北京市经济技术协作办公室为贷方协作总公司担保。而上列资金均为在中国农业银行北京分行贷款而来。2001年1月17日北京市经济技术协作总公司（甲方）、北京市饲料公司（乙方）、黑龙江省三江平原农业开发建设总公司（丙方）等签订了债权债务转让协议书，甲方获得了唯一债权人地位。2002年底农业银行将不良贷款剥离给中国长城资产管理公司北京办事处，2003年初长城资产管理公司在北京高级法院起诉，诉黑龙江省发展计划委员会承担保证责任。

该案案情复杂，存在多个争议点。现将一审《代理词》和最高法院二审《上诉状》供大家分享。

代 理 词

-------中国长城资产管理公司北京办事处诉黑龙江省发展计划委员会借款合同纠纷一案

北京市高级法院 合议庭：

黑龙江博公律师事务所接受本案被告黑龙江省发展计划委员会之委托，指派安东风、胡长青律师为一审诉讼代理人，本律师认真地研究了案卷材料，现发表代理意见如下，谨供合议庭参考：

一、黑龙江省发展计划委员会依法不应当成为本案被告。

（一）黑龙江省计委与借款合同没有法律关系。

按照民事诉讼法理论，适格当事人必须是民事法律关系的主体。换言之，判断公民、法人和其他组织能否成为民事案件的当事人的标准是其是否为该案件民事法律关系权利的享有者或义务的承担者。原告是认为权益遭受他人侵害而请求人民法院予以保护的公民、法人和其他组织，被告是原告认为侵害其权益诉诸法院的对象。在我国，公民、法人和其他组织享有广泛的诉权，但这种诉权与行使不是任意的，无限制的，也就是说诉权不能滥用。诉权的正确行使意味着公民、法人和其他组织起诉他人时要有基本的依据，不能想告谁就告谁，想到哪里告就到哪里告。对防止诉权滥用的控制方法也是最有效的方法就是法院立案或审理时依据民事诉讼法的标准进行审查。如果符合这个标准，就予以支持，如果不符合，就裁定不予受理或驳回起诉。

借款合同纠纷，是借款人、贷款人、担保人基于借款行为，依照借款协议形成的特定权利义务关系。本案中北京市经济技术协作总公司与农业银行北京分行之间的借款合同之债。贷款人为农业银行北京分行，借款人为北京市经济技术协作总公司。贷款人享有收回贷款本金和利息的权利，借款人承担返还借款和支付利息的义务。北京市经济技术协作总公司与北京市饲料公司之间的借款合同之债。贷款为北京市经济技术协作总公司，贷款人的担保人为北京市经济技术协作办公室，借款人为北京市饮料公司，借款人的担保人为北京市粮食局，贷款人享有收回贷款的权利，借款承担返还借款的义务。姑且不论这个合同之债是否合法，当借款人不返还借款时，贷款人作为债的权利人可以认为借款人侵害了其权利，以其权利的不能实现为由向人民法院起诉，以借款人为被告请求人民法院判令借款人履行义务。可见，诉讼的成立及原告和被告适格与否取决于他们之间是否有基于民事行为的特定的权利义务关系。在上述的借款合同之债中，债的权利人中国农业银行北京分行（其权利依法转让给原告中国长城资产管理公司北京办事处）可以依据借款协议因借款人不履行义务为由，以借款人及其担保人为被告起诉到法院，但不能起诉与借款协议没有任何关系的公民、法人和其他组织。黑龙江省计委与原告没有基于民事行为的特定的权利和义务关系，成为本案的被告岂非滑稽？诚然，北京市政府与黑龙江省政府在此之前有合作协议和行为，后来发生了谁都不愿看到的结果，出现了纠纷。这种纠纷可以采取协调的方式解决，也可以采取法律的途径解决。如果诉诸法律，就必须依法必事。党中央和国务院一再强调实现社会主义法治的这个重要目标。社会主义法治，必然要求各级政府，各级司法机关民事主体依照法律的规定行为，不能凌架于法律之上，超越法律程序。现在，地区与地区之间因协作发生了纠纷，北京地区的各方当事人不能以地区利益为核心，以一致对外为宗旨，置法律的规定于不顾，强拉硬拽将黑龙江省计委拉进本案。这种做法必然以破坏社会主义法制的完善、侵害公民、法人和其他组织的合法正当权益、牺牲法律的权威和严肃性为代价，其结果最终是置地区利益以国家利益之上，阻碍社会主义法治的实现。

本案案由为借款合同纠纷，源于北京市经济技术协作总公司向中国农业银行北京市分行借款（后根据国家政策，中国农业银行北京市分行的债权转移给了中国长城资产管理公司北京办事处）。该借款合同的贷款方为中国农业银行北京市分行，借款方为北京市经济技术协作总公司。在该借款合同中，黑龙江省发展计划委员会既非借款人，亦非贷款人，黑龙江省发展计划委员会与该借款合同根本不存在法律上的权利义务关系。

北京市经济技术协作总公司与北京市饲料公司于1988年10月10日签订借款合同，由北京市饲料公司向北京市经济技术协作总公司借款人民币9000万元。该借款合同中借款人为北京市饲料公司，担保人为北京市粮食局，贷款人为北京市经济技术协作总公司，担保人为北京市经济技术协作办公室。在该借款合同中，黑龙江省发展计划委员会既非借款人，亦非保证人，黑龙江省发展计划委员会与该借款合同也根本不存在法律上的权利义务关系。

北京市饲料公司（甲方）与黑龙江省三江平原农业开发建设总公司（现为黑龙江省农业开发建设总公司，乙方）签订《经济协作协议书》，言明乙方向甲方投资人民币9000万元，甲方负责供应大豆和豆饼给乙方。该合作合同的甲方担保人为北京市计划委员会，乙方的担保人为黑龙江省发展计划委员会。如果该合同中甲方没有履行义务，担保人黑龙江省发展计划委员会才可能成为被告。

因此，本案中，黑龙江省发展计划委员会与原告没有借款合同关系（黑龙江省发展计划委员会非借款合同的主债权人和担保人），也与原告没有直接经济合作关系，即原告非经济协作协议的债权人。按我国民事诉讼法规定，向黑龙江省计划委员会主张权利的只能是经济协作关系的当事人。

（二）经济协作协议关系的债权人北京市饲料公司没有将债权转移给原告。

北京市经济技术协作总公司（甲方），北京市饲料公司（乙方），黑龙江省农业开发建设总公司（丙方）于2001年1月17日签订了债权转移协议书，乙方将其对丙方的债权转移给甲方，至此甲方成为丙方的债权人。

2003年4月1日，在北京市高级人民法院主持下，由本案各方当事人参加的质证过程中，原告长城资产管理公司北京办事处确认北京市经济技术协作总公司对黑龙江省农业开发建设总公司的债权并没有转移给原告，北京经济技术协作总公司也确认其依然是黑龙江省农业开发建设总公司的债权人。所以，原告与北京经济技术协作总公司的债权债务关系及北京市经济技术协作总公司与黑龙江省农业建设开发总公司的债权债务关系是两个不同的法律关系，黑龙江省发展计划委员会作为黑龙江省农业开发建设总公司的担保人与原告更没有法律关系。原告在本案中将黑龙江省发展计划委员会列为本案共同被告不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，是错误的。

所以说，如果说北京市经济技术协作总公司为原告，黑龙江省农业开发建设总公司、黑龙江省计委作被告的合同纠纷尚能成立，以长城北办为原告，以黑龙江省农业开发建设总公司、黑龙江省计委为被告的合同纠纷是风马牛不相及。

二、黑龙江省发展计划委员会能够成为本案被告的唯一可能性只有在原告依据合同法规定行使代位权的情况下才能出现。

上文提到北京市经济技术协作总公司的对黑龙江省农业开发建设总公司的债权没有转移给长城北办。那么长城北办为原告，黑龙江省计委为被告的诉讼成可能的条件只有在长城北办行使代位权的情况下才能出现。

代位权是债的保全方法，在现代民法上，债的保全方法有二：1：债权人的代位权；2：撤销权。代位权，是指债务人享有对第三人的权利而又不积极行为，致使其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人有权以自己的名义代位行使属于债务人的权利的一种权利。简言之，代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。（彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社）。债权人之代位权，是指债权人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。（张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社）。《合同法》第73条首次以实体法肯定代位权的债权效力。所以，在我国，债权人代位权是有诉讼法和实体法双重保障的。最高人民法院研究室《民事案件案由规定（试行）释解》认为代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。

一般的说来，代位权的发生以下列因素为前提：1、债务人对第三人享有债权，且这种债权必须非专属于债务人的权利，例如因人身损害赔偿债权，劳动报酬、养老金抚恤金等请求权；2、债务人怠于行使其债权，即债务人应当收取债权，且能够收取而不收取。如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权；3、由于债务人怠于行使自己的债权，已损害债权人的债权。如果债务人怠于行使自己的债权不损害债权人的债权，也不产生代位权；4、债务人已陷于迟延履行。债务人的债务未到履行期和履行期间未届满的，债权人不能行使代位权。代位权诉讼适用原告就被告的原则，债权人向次债务人（债务人的债务人）提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，而不论债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。

黑龙江省农业开发建设总公司是北京市经济技术协作总公司的债务人，北京市经济技术协作总公司又是原告的债务人，那么原告依据《中华人民共和国合同法》第73条向黑龙江省农业建设开发总公司和黑龙江省发展计划委员会以代位权纠纷为由主张权利。依据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，代位权行使应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已经到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

事实上，北京市经济技术协作总公司没有怠于行使对黑龙江省农业开发建设总的到期债权，其一直通过北京市政府有关部门向黑龙江方主张权利，所以中国长城资产管理公北京办事处的代位权不成立。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条规定提起代为权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”。所以，即使代位权成立，该案也应当由黑龙江省人民法院管辖。

三、如果证据证明北京市经济技术协作总公司已将债权转移给了中国长城资产管理公司北京办事处，黑龙江省发展计划委员会也不应承担责任。

北京市饲料公司与黑龙江省三江平原农业开发建设总公司（现为黑龙江省农业开发建设总公司）签订的经济协作协议书，对保证期间和保证责任没有明确约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定“保证合同对保证人承担保证责任期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。”如果债权人在该两年内没有向保证人主张权利，保证人免责。依据该协议主债务届满之日为1996年9月30日，从1996年9月30日起至1998年9月30日为保证期间。在这两年中债权人北京市饲料公司未向保证人黑龙江省发展计划委员会主张权利，所以保证人应免除保证责任。

债权转移，也称债权让与，是债权人将其债权移转于受让人的民事法律行为，受让人在取得让与的债权后，成为债权人，让与人则就此丧失债权人资格。（张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社）。债权转移的法律效果就是原债权人退出债的关系，由新债权人接替其地位，它是由债权人与受让人约定的，故须以合同的方式进行。债权让与合同属于诺成合同，自双方意思表示一致时成立，并产生让与之债权债务关系。债权转移的禁止情况：1、基于债权人与债务人间的特殊信任关系的债权；2、以特定身份为基础的债权；3、当事人特别约定不予转让的；4、法律直接规定不予转让的。

在本案中，中国长城资产管理公司北京办事处、北京市经济技术协作总公司、黑龙江省农业开发建设总公司于2001年6月21日签订一份《会议纪要》达成共识：“中国长城资产管理公司北京办事处有权向黑龙江省农业开发建设总公司和黑龙江省对此笔贷款有责任的有关部门直接主张该债权，对此，各方无异议。” 此三方《会议纪要》，是债权人和受让人之间的意思表示一致，此债权债务关系非特定身份为基础的，也非法律直接规定不能转让的，所以债权转移成立。那么，中国长城资产管理公司取代北京市经济技术协作总公司的地位，成为北京市经济协作总公司与黑龙江省农业开发建设总公司之间债权债务关系的债权人，原债权人北京市经济技术协作总公司退出债的关系，不再享有债权人地位。

2002年8月1日最高人民法院向各级人民法院下发了《关于处理担保法生效前发生的保证行为的保证期间问题的通知》（法释[2002]144号）。其中表明：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任。”如果依据上述《会议纪要》，则2001年6月21日起中国长城资产管理公司北京办事处成为黑龙江省农业开发建设总公司和黑龙江省发展计划委员会的债权人，那么中国长城资产管理公司北京办事处应在2003年1月31日前向保证人主张权利，但中国长城资产管理公司北京办事处从未向黑龙江省发展计划委员会主张过权利。奇怪的是，已经将债权转移给中国长城资产管理公司北京办事处，不再享有债权人资格的北京经济技术协作总公司却于2003年1月28日向黑龙江省发展计划委员会主张了权利。

如果北京经济技术协作总公司已将债权转移给了中国长城资产管理公司北京办事处，则北京经济技术协作总公司不再具有债权人资格，不能再向黑龙江省农业开发建设总公司和黑龙江省发展计划委员会主张权利，只能由中国长城资产管理公司北京办事处主张。而中国长城资产管理公司北京办事处在规定的期限内又未向保证人主张，所以保证人免除保证责任。如果北京经济技术协作总公司未将债权转移给中国长城资产管理公司北京办事处，则中国长城资产管理公司北京办事处不是黑龙江省发展计划委员会的债权人，黑龙江省发展计划委员会不能成为本案被告。

四、北京市饲料公司与黑龙江省三江平原开发建设总公司经济协作协议书中，黑龙江省发展计划委员会的保证责任为一般保证。

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方认定问题的批复》（法释[2002]38号）中写明：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。”《中华人民共和国担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”所以，黑龙江省发展计划委员会在黑龙江省农业开发建设总公司经依法强制执行债务前不承担保证责任。

从实体上讲，北京市饲料公司与黑龙江省三江平原农业开发建设总公司签订的经济协作协议，是无效的。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》<法（经）发（1990）27号>第四个问题第（二）条写明：“企业法人、事业法人作为联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）》第106条第2款：“国家机关不能担任保证人。”《中华人民共和国担保法》第18条：“国家机关不得为保证人……。”在此协议中黑龙江省计委作为担保人违反了禁止性规定，该担保无效。根据《担保法司法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

综上所述，黑龙江省发展计划委员会不应成为本案被告，即便是被告在主债务人履行义务前也不应承担责任。原告滥用诉权，给被告黑龙江省发展计划委员会造成了损失，所以请求贵院予以司法制裁，原告对此将保留追究的权利。

黑龙江博公律师事务所 律 师：

安东风 胡长青 二○○三年七月二十三日