被告人肖某某原来在某批发市场个体工商户赵某某处打工，熟悉批发业务的整个流程，也与赵某某的客户熟识， 精明能干的肖某某深得赵某某信任，赵某某经常安排肖某某代收货款。2006年11月份，肖某某的客户常某某给赵某某打了一张32000元的欠条，约定2007年3月底之前偿还。2007年3月12日肖某某窃得欠条后辞职回了老家，赵某某并未发觉欠条被盗窃。2007年3月27日肖某某赶到常某某处，问钱准备好了没有，得知常某某已经准备好欠款之后，肖某某将欠条还给了常某某，取走了32000元。后来在赵某某催问常某某是否准备好了钱款时，常某某说已经归还了欠款，赵某某得知情况大吃一惊，立即报案。侦查机关以诈骗罪立案，肖某某归案后对自己的行为供认不讳，公诉机关以诈骗罪移送起诉。

盗窃是指行为人在财物所有人不知情的情况下，采取秘密手段，非法占有受害人财物的行为，其行为本质特征在于秘密性，而诈骗是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使受害人在认识上产生错误认识，基于错误的认识而主动自愿地将自己的财物交给行为人保管、处置、占有或者放弃自己的财产权的行为，其行为本质特征表现为自愿性。

虽然盗窃和诈骗侵犯的客体都是公私财物，但是，基于罪犯行为遭受财产损失的受害人，在盗窃罪中，是其财物被他人以秘密手段窃取的单位或个人，在诈骗罪中，是基于罪犯虚构事实、隐瞒真相而主动将财物交出的人。正确定性本案，有一个客观判断标准，那就是探究一下赵某某和常某某谁是真正的受害人。

　　黄某某虽然基于肖某某依然是代替赵某某收取欠款的错误认识，主动自愿交给肖某某32000元，但其财产权益并未因此受到损害。作为赵某某的雇佣人员，肖某某时常代替赵某某收取货款，肖某某辞去工作回老家的事，常某某无从知悉，在肖某某手持作为债权凭证的欠条的情况下，更不可能苛求黄某某主动与赵某某核实情况，虽然客观上肖某某已经无权代替赵某某收取欠款，但是，肖某某收取欠款的行为构成民法上的表见代理，在常某某收回欠条、将32000元钱交给肖某某之后，常某某与赵某某之间欠款的权利义务关系已经消灭。本案真正的受害人是赵某某！在肖某某窃取欠条并从常某某处取走32000元之后，赵某某丧失了向常某某追索欠款的现实可能性，遭受了32000元的经济损失。

肖某某使用秘密窃取作为债权凭证的欠条的方式，使得赵某某遭受经济损失，其行为完全符合盗窃罪的构成要件。

了解案情之后，我知道应该定性为盗窃，但是作为辩护策略，在审查起诉阶段我并没有与检察官沟通观点，而是等案子已经移送法院后，在开庭前几天，我才找到公诉人，说出了我的想法。我的观点是，确实应该定性为盗窃而不是诈骗，但是考虑到改变罪名也不会影响量刑，所以我不会论证定性是否正确，我愿意将错就错地按照诈骗来辩护，但是恳求公诉人能与法官私下沟通一下，尽量适用缓刑，因为32000元的犯罪数额，无论是诈骗还是诈骗，都属于“数额巨大”，法定刑都是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

公诉机关都不会喜欢判决书将起诉的罪名改变，一般也不愿轻易将已经移送的案件撤回起诉改变罪名后重新起诉，所以，公诉人对我的观点很是赞成。

最后，肖某某被判处有期徒刑三年，缓期执行五年，并处罚金三万元。从轻判决的理由是，认罪态度好，有悔罪表现，积极退赃。

律师辩护，一切委托人、当事人的利益为依归，应该从有利于当事人利益的角度出发，结合具体案情确定辩护思路，千万不能死啃书本，应该适度结合国情，在目前的司法环境下，有时候将错就错，也是一种很好的选择。不能为了显示自己的法律水平，去做有损委托人、当事人利益的事。

做这个案子的时候，我整理了一些资料，附在后面，便于各位同行依据案情需要，作出有针对性的选择。

数额在1万以下的，盗窃和诈骗量刑一样；数额在3万到6万之间的，盗窃和诈骗量刑一样；数额在20万以上的，盗窃和诈骗量刑一样。

数额在1万到3万之间的，盗窃罪的量刑重；数额在6万到20万之间的，盗窃罪的量刑重。

附：

第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处处金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。