律师案例

李汉文律师
李汉文律师
河南-平顶山
主办律师

《公路工程合同通用条款》在施工合同中的应用

合同纠纷2012-03-29|人阅读

【引言】《公路工程合同通用条款》,是国家建设主管部门为规范公路工程施工活动,预防和避免业主、施工方及监理公司在履约过程中的纷争而制定的标准范本。具体到每个工程项目,在适应《合同法》框架原则的同时,更需要《公路工程合同通用条款》的细化和规范。2008年年底,本律师在代理平顶山平临高速有限公司与河北衡水中铁建公司供需合同纠纷一案上诉审时,充分阐述通用条款的作用,得到了主审法官的认可,纠正了一审判决的定性错误,迫使对方与我方调解,从而为我方减少了巨额经济损失。(注:一审非本律师代理。一审败诉后,平临公司委托本律师出庭。)以下为本律师二审代理词。

代 理 词

审判长、审判员:

河南炳东律师事务所接受本案上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司(以下称平临高速)的委托,指派本律师担任其与衡水中铁建工程橡胶有限公司(以下称中铁建)承揽合同纠纷一案的二审诉讼代理人。根据本案的庭审情况及案件事实,本代理人依法提出如下代理意见:

一:本案并不是单纯的加工定作合同关系或供货合同关系。

1:虽然本案的双方合同被命名为供需合同,但实际上被上诉人除了供货的合同义务之外,还有工程施工安装的合同义务。关于被上诉人的施工安装的事实,双方并无异议,代理人在此不再赘述。

2:本案的合同当事人,不仅有上诉人和被上诉人,还有独立工作的第三方:监理公司。按照公路工程合同通用条款的标准称谓,合同当事人分别为:业主(即上诉人)、承包人(即被上诉人)和监理公司。监理公司介入本案的合同关系,是上诉人和被上诉人都必须接受的法律规定,不具有选择的余地。从本质上讲,本案的合同关系,根本就不是被上诉人所说的一般意义上的加工定作合同关系,它是特殊的公路工程施工合同关系。

3:按照双方签订的《合同协议书》的约定,双方除了要遵守一般的合同法律法规之外,在技术规范的操作和合同履行方面,还要遵守《合同协议书》第一条所规定的招标文件。根据建设部的规定,招标文件的必要组成部分的第三编就是合同通用条款。所以,合同通用条款的规定是双方必然要适用的合同规定。

因此,代理人认为,无论从合同的实际履行情况看,还是从合同的法律适用方面看,本案的合同关系都不是加工定作或者供需合同关系。本案的合同是不折不扣的公路工程施工合同。

二:鉴于作为承包人的被上诉人在保质期内还有合同保修义务要履行,保质期满后还要履行监理签署验收证书等文件,发包方(上诉人)在接到监理付款证书后,才有付款义务。故被上诉人在保质期满后径行起诉上诉人索要质保金的行为于法无据,二审法院应驳回其起诉。

1:根据双方签订的《合同协议书》第一条的约定,招标文件是双方协议中不可分割的部分,具有同样的约束力。而招标文件的必要组成部分又包括合同通用条款,说明双方作为专业的公司,是明知并一致同意要适用合同通用条款的。按照通用条款第49.1条的定义,双方所称的“保修期”即为缺陷责任期,双方所称的“质保金”即为保留金。按照双方约定的“8%的货款的质量保证金在保修期满最终验收合格后支付”条款的规定,被上诉人还有一项“验收合格”的合同义务。在此之前,被上诉人不能想当然的认为自己的工程是合格的,更不能径行向法院起诉上诉人索要质保金。虽然工程已经交工,但交工不等于验收,更不等于合格。而且,在双方的约定中,并没有细化质保金的支付操作程序,没有细化验收的运作规范。代理人认为,既然双方同意适用合同通用条款,则该操作程序及运作规范均应依合同通用条款的规定而行。被上诉人绕开此合同义务而起诉,法院应当予以驳回。

2:根据双方签订的《合同协议书》第三条的约定,被上诉人同意接受监理人的监督和检查。说明,对于双方来讲,监理公司具有权威性。在缺陷责任期满后,被上诉人中铁建应当依照通用条款60.4的规定,在取得监理工程师的缺陷责任终止证书后14天内,再由监理工程师签发保留金支付证书,上诉人作为业主才可将保留金退还给被上诉人。也就是说,保修期满,被上诉人还有合同义务,即与监理公司联系并得到其签发的两项证书。这是其向上诉人索要质保金的合同前提。实际上,上诉人也只能在见到监理工程师的证书后,才可以向被上诉人退还质保金,无论被上诉人的工程质量是否合格。

代理人认为,本案的根本问题,不在于被上诉人是否收到了监理工程师的文书及函件,不在于被上诉人的工程是否合格或依法推定合格。根本的问题是双方有关合同履行适用的有别于一般合同法律的特殊规定。既然合同应当履行,则无论被上诉人的安装工程是否合格,他都不能直接向上诉人索要保留金。被上诉人得到保留金的前提是应当有监理工程师的支付证书。这也是上诉人退还保留金的合同规定。所以,被上诉人直接起诉的做法实际是违反合同约定的。故代理人请求法院能依法驳回被上诉人起诉。其他意见见上诉状这里不再赘述。

代理人:李汉文

2008年11月26日

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