代 理 词

尊敬的审判员：

陕西帝意律师事务所指派我，担任原告齐丽诉西安红石机械厂劳动争议诉讼一案的代理人。接受委托后，通过查阅有关劳动方面的法律、法规及参加庭审，对本案事实有了进一步的了解，现依据法律发表如下代理意见，供法庭参考。

一、被告应返还未缴纳的养老金费用

我国《劳动法》第72条明确规定“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。” 国务院第111号令《国有企业富余职工安置规定》规定：“企业可以对职工实行有期限的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”国务院《关于企业工人、职工停工津贴的暂行规定》规定：“非因职工本身的过失造成的停工一般按本人标准工资的75％发给停工津贴。”

原告于1992年1月，招工后进入被告单位工作，1996年6月从陕西干部管理学院毕业后回厂，原告多次要求被告安排工作岗位，但被告始终以单位没有岗位，未予安排工作，致使原告实际长期处于待岗状态，按国家规定，被告应依法为原告发放生活费，但从96年至今，被告给原告未发任何工资、生活费，原告为生活计被迫四处以打零工为生。

原告在工作期间，被告一直扣缴原告工资并向社保部门缴纳养老保险金，原告从陕干院毕业仍为该厂职工，依法被告应为其缴纳养老金，因被告一直未给原告工资或生活费，原告并不知道其养老保险金的缴纳情况，直到2008年4月，被告工作单位人事劳资部科长郭**才通知原告，让原告出钱，单位去社保部门补交养老金个人缴纳部分的费用，并声称按规定应收取18000元，2008年4月3日，郭**收取了该款项。

原告以为被告会按收取的数额缴纳费用，但经原告查询才知，被告仅在社保部门为原告缴纳个人养老金费用4731.27元，与被告收取的18000元相差13268.73元。

原告认为，被告未予安排原告工作本身就有过错，不予发放生活费亦属违法，造成原告养老保险金无费用可缴本身就应承担应缴纳的养老保险单位及个人部分的所有费用，在将其应负担的责任转嫁于原告后，在没有任何理由扣留未缴纳的应属原告交付的养老金费用13268.73元至今不予返还，严重侵犯原告之合法权利，应无条件退还。

二、被告非法剥夺原告参加改制的权利（进行国企职工身份置换、享受安置补偿费）

原告作为被告之职工，其劳动工资档案至今仍在机械厂，依法应享受职工的各种待遇，2008年11月初，原告才知单位9月已因拆迁对职工以安置补偿费实施身份置换，被告张贴公布有《西安红石机械厂职工安置方案》（2008年8月2日），并于2008年9月开始发放安置补偿款。原告为此要求依法享受职工身份置换待遇，但被告却以原告已非该厂员工为由，不予补偿。

按照被告实施的《西安红石机械厂职工安置方案》 第二条第二款第2项c目之规定及被告2008年10月27日公布的《西安红石机械厂职工安置方案补充说明》被告应给付原告安置补偿金135634元

三、被告的理由不能成立

1、待岗亦不能否定原被告之间一直存续的劳动关系

原告虽然长期处于待岗状态，但这是被告单方面原因造成的，原告自身无任何过错。

原告自96年9月回厂后，被告一直未予安排岗位，其劳动关系一直存续，双方之间从未达成和签署过任何解除和终止劳动关系的书面协议，原告是被告正式的在册的职工，这是谁也抹煞不了的客观事实。作为其职工，拥有无可辩驳的参加身份置换的资格与权利。被告擅自剥夺原告作为职工参加身份置换的权利，职工身份转换是对国有企业职工终止或解除原劳动合同给予的经济补偿，被告剥夺原告应享受参加身份置换的权利，其实质是被告单方面解除劳动关系，其行为明显违法无效。

2、原告根本不属自动离职

所谓自动离职，是指职工终止劳动关系时，不履行解除劳动合同手续，擅自出走离岗，或者解除劳动关系的手续没有办理完毕而离开单位。单位对于自动离职的职工，应作出书面处理决定，且必须书面送达对方，该自动离职处理决定才能生效。

原告自96年6月毕业回厂后，被告一直没有安排工作岗位 原告只有长期待岗的事实，而无旷工的事实，更无擅自离岗，自动离职的事实。

按照《民诉证据司法解释》第六条： 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任之规定。被告对自己主张原告自动离职的观点负有举证责任，应当提供原告离岗、离岗后批评教育无效、离岗具体时间和已将解除劳动关系的通知送达被告的证据，而庭审中被告并没有此方面的证据，被告若主张属原告按自动离职处理职工，应当向法庭出示其曾安排原告上岗的证据。在举证过程中，被告的代理人始终未向诉讼庭提供这样的证据。这也从反面印证了原告由于被告的缘故而处于长期待岗的事实。

3、《商调函》否定不了双方之间一直存续的劳动关系

1)《商调函》只是双方的协商，被告并没有将原告的档案邮寄西安颐高工贸有限公司，因此，原告并没有被西安颐高工贸有限公司录用，其与被告的劳动关系一直存续；

2）即使原告被西安颐高工贸有限公司录用，在原被告之间并无达成和签署过任何接终止劳动关系书面文件的情形下，其劳动关系仍然存续；

3）现有法律亦没有职工与多个用人单位建立劳动关系的禁止性规定

被告主张只要原告与西安颐高工贸有限公司存有劳动关系，原告与其之间的劳动关系即不存在的观点亦不能成立；即使是新的《劳动合同法》，在其第三十九条第 四项亦没有否定 同一劳动者与多个用人单位的劳动关系，只是规定劳动者有下列情形即：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；用人单位可以解除劳动合同，即使原告在西安颐高工贸有限公司工作过，在被告没有提出的情形下，亦不能否定原告与被告之间一直存续的劳动关系。

4）被告的理由自相矛盾

被告为掩饰其非法剥夺原告参与身份置换的权利，极力否认双方之间一直存续的劳动关系，按照其观点，既然双方之间原有的关系已被终止，被告作为其曾经的用人单位，在终止时就应向原告支付经济补偿金，但就在何时、支付过多少经济补偿金，恐怕被告永远无法证明。因为，此事实根本就不存在。

综上，代理人认为被告在没有任何法定理由的情形下，非法剥夺原告参与改制的合法权利，应承担给付原告身份置换安置补偿费退还多收的养老保险费用的责任。

此致

西安市莲湖区人民法院

原告代理人陕西帝意律师事务所

律师： 郭蒲林 2010年2月11日