代理词 尊敬的审判员: 作为宇航营造建筑(天津)有限公司与北海市英杰装饰工程有限公司工程款纠纷被告的诉讼代理人，我认为本案原告起诉存在事实错误不清、变更增加的工程量、工程款金额明显错误等问题，为合理、公平、合法审理解决本案，依法应对争讼工程进行工程量、价款鉴定和审计。现根据事实，依据法律发表以下代理意见！敬请采纳。 一、基本事实 1、合同约定情况： 1997年4月4日，原被告双方签订了编号为TJ-0189-P-01（神龙酒店二三层大堂、二层接待室2间及首层公寓大堂、二、三层卫生间8间）的《采购单》，采购单约定工程97年4月1日开工，97年6月25日竣工，被告工程负责人为李伟和陈思，合同总价380万元，付款方式：预付人民币10万，5%保留金为期半年，余款按形象进度每月支付。双方在合同中仅对工程范围的人工费的计取标准一项进行了约定，对合同结算期限及增量工程的计价方式和计价标准没有具体约定。 2、合同履行情况 合同签订后工程施工履行中，被告已支付原告工程款4,447,927.63元（对此事实原被告没有异议）但工程竣工后，原告从未向被告提供过完整的竣工资料，双方始终也没有完成工程结算工作。就工程款的计价方式、工程总价款的数额，始终没有达成明确的方式和数额。原告主张工程存在变更并因此增加了工程量和工程款缺乏事实根据 二、原告起诉状事实错误不清 1、起诉状事实错误 原告在其起诉状中称：1995年第二被告在天津注册成立了宇航营造（天津）建筑有限公司既第一被告,此完全与事实不符,宇航营造建筑(天津)有限公司并非第二被告注册,第二被告也没有在被告公司拥有股权,第二被告和宇航营造建筑(天津)有限公司的注册和成立没有任何法律上的关系.仅此就清楚的表明原告置法律的严肃性予不顾，虚构事实，起诉实属随意而为。 2、原告起诉事实不清 原告起诉状称：原告与第一被告分次签订多份采购单（也既合同）先后承包了第一被告承接的天津神龙酒店大厦1-3层样板间，27－30层，32层等装饰工程。在施工中，原告应被告临时增加工程量的要求，又完成了增加的工程，此部分工程价款为1,237,490元。其变更增加工程量、变更增加工程款属那个合同不清。 按合同的相对性法理和民诉法的规定，在原告没有修改其起诉状，明确其起诉的合同对象（是天津神龙酒店大厦1－3层样板间，27－30层，32层的全部装饰工程，还是部分或者单个具体的装饰工程合同）；其变更增加工程量、变更增量工程款、诉请的欠款属那个合同的前提下，无法明确其诉讼标的。被告无法进行实体答辩和应诉、人民法院也无法审理。因此应责令原告修改、明确其起诉状，在其不修改，或修改后仍无法明确起诉标的时，应依法驳回原告的起诉。 三、不存在被告要求原告增加工程量的事实 1、原告没有任何证据证明被告要求其变更工程施工，并因此增加工程量。 原被告签订的神龙酒店二三层大堂、二层接待室2间及首层公寓大堂（以下简称大堂合同）合同总价为380万元，其施工项目和内容即工程量在合同附件中有详细具体的界定。原告主张施工中被告要求其增加工程量缺乏事实根据,原告也没有提供任何证据证明在合同履行中,被告对其下达过工程变更指示或对其变更行为进行过确认，主张工程存在变更并因此增加了工程量缺乏事实根据。 2 、李丽无权代表被告确认变更工程量 被告作为装饰合同的甲方，对与原告所签合同的工程管理和履行负责人都有明确的规定和授权，大堂合同工程授权负责人为李康及陈思而非李丽, 原被告出具的合同均清楚的证明：原告对李丽并非大堂工程合同的授权负责人之事实是明知的。而且在大堂工程施工时,李丽尚未在被告人处工作。 因此，即使存在工程变更，原告提供的所谓《神龙酒店大厦修改/后加单》也因李丽的无权代表行为而无效,不能成为支持原告主张因工程变更而增加工程量的合法证据和事实根据。 四、原告起诉所称的1,237,490元增量工程款数额和欠款金额明显错误 1、109,035元增量工程款根本不存在。 原告提供的证据中，序号1-15中所指的变更增加的工程量和工程价款纯属虚假，原告没有任何证据能够证明该变更获得了被告的同意和认可，并对其实施的变更和工程变更增量进行了确认，此部分变更增量工程款缺乏事实根据。 2、变更增量工程款金额明显错误 即使按原告提供的《神龙酒店大厦修改/后加单》,大堂变更增量工程款为1,080,400.55元.加上原合同约定的暂定总价款380万元,合并计算其工程款为4,880,400.55元，被告已支付原告工程款4447927.63元,未付的工程款数额应为432,472.92元,而原告主张的金额却为589,563元,其157,090.08元的差额属计算错误还是原告故意虚假增加金额难以判定. 3、《神龙酒店大厦修改/后加单》存在工程量计算错误、重复计算工程量、工程款虚计高估等问题.虚增工程价款为294,416.15元 暂且不论李丽无权代表被告确认变更工程量,单就《神龙酒店大厦修改/后加单》本身而言.明显存在数量计算错误、重复工程量、单价虚计高估等问题. （1）、工程量计算错误虚增工程款71,596.60元。 原告提供的后加工单文件：JJ-0189B-LP-52（b）其所报工程量数量错误处（见p1页4.2.1、4.2.1a；p2页4.3.2a、4.3.5a、4.3.2a、10.2.3a；p3页2.1.1、4.3.5 a；p4页4.4.6条）均有核减的批注，计算工程款应按已调工程量计算，但原告计算时，没有按批核确定的数量计算工程量和价款，仍按其所报工程量计算，仅此一项就虚计工程价款71,596.60元。 （2）、重复申报原合同中已包含施工内容，虚增工程款52,400元 A、文件号：JJ-0189B-LP-52（b）p2页10.2.3b条与原合同附件第4页10.5.1项重复，重复金额22,400.00元. B、p3页20.1条与原合同附件第4页10.5.5~8项重复,重复金额30,000.00元. 两项数额计52,400元 （3）、申报与合同内容无关的项目价款，虚增金额30,000.00元 被告从来没有和原告签订过与西安有关的任何施工合同，但在其提交的文件JJ-0189B-LP-5 2（b）中，原告没有任何依据自行增加了“西安住宅装饰尾数+30000.00”的工程价款，此内容与其所诉的天津工程毫不相关。即使原告认为应由被告支付，也因其欠款与本案合同没有事实和法律上的关系而必须另案起诉。 （4）、恶意虚报单价，以远高于市场的价格计算虚增工程价款170,419.55元。 原告的后加工单，在按项目计算价款时未参照天津97年当时的成本价、市场价、当地定额价等定价因数，随意确定价格，恶意虚增工程价款。 例如：P1页4.3.3b条, “接待室木饰面腰线 150元/m”按时价套当地定额此内容不超过40元/m。原告虚报金额6,083.00元 P2页4.3.2a条, “墙身封压力板钢网批泥沙 150元/ m2”我司认为：此项我司审计按时价套当地定额此内容不超过55元/m2。原告虚报了金额107,250.00-39325=67,925.00元 P4~5页4.4.6条、2.4.3条, “天花铝角收口条 35元/ m,金额54810元”此项3CM宽吊顶烤漆铝边角,按天津当时市场价其材料费为2元/ m,原告所定单价超过市场价10倍以上.套当地定额此内容不超过4.5元/m,即此项合理总价不超过7047元。原告虚报金额47,763.00元 涉及此类问题的金额为287940.55元.,按当时市场价仅为117,521.00元(见附件). 原告就虚增价款170,419.55元 五、依法应进行工程量、价款鉴定和审计。 2004年10月26日最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 该条明确规定：如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法事先有约定的，当然应当按照约定结算工程价款；其次，如果因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对工程价款无法协商一致的，可以考虑参照签订原合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方式进行工程价款的结算。 1、原合同仅对合同工程范围内人工费的计取标准一项进行了约定，而对合同范围内的计价方式和标准、增量工程的计价方式和计价标准都没有具体约定。 本案合同虽然约定承包形式为“全包（包工，包料，包时间）”，总价款为人民币380万元，但并非包死总价款的闭口合同，从其仅对合同工程范围内人工费的计取标准一项进行了约定，而对合同范围内的计价方式和标准、增量工程的计价方式和计价标准都没有具体约定的实际来看，实质为暂定总价的开口合同，对人工费的特别约定，恰好证明了此点，因为如果是包死总价的闭口合同就没有必要对人工费进行特别约定。 正常情况下，合同价款计算和结算应经过双方对材料进行认质认价，并根据双方共同确定的计价标准，根据实际完成的工程量计算工程价款和结算。正因为双方在合同中对计价方式和标准没有具体约定，事后又无法就计价标准达成一致，结算工作始终无法进行。 2、原告单方确定工程价款无效 假定工程确实存在因变更设计等原因而增加了工程量,原告单方计算和主张的变更增量工程款也不能作为确定增量工程价款的依据。 1）、因原被告双方在合同中，事前并没有就因设计变更导致建设工程量发生变化采用的计价标准进行约定，双方对计价标准和工程价款又无法协商取得一致，在此情况下，就应参照签订大堂合同时，天津市建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方式进行工程价款的计算和结算。原告单方确定计价标准计算的工程价款本身就因其违反法律规定而无效。当然不能以此作为变更增量工程款数额的依据 2）、同时，原合同约定的380万元为暂定, 合同约定材料由原告采购（履行中大部分材料为原告采购），附件只对材料价格做了预计，在工程存在变更工程量的情况下，没有双方对工程材料进行认质认价，原告单方确定价格并以此计算的工程价款对被告没有约束力。（原告后加单也有“价格由公司确定的批注） 3）、原告后加工单中石材单价远远高出97年市场价格 与97年的市场材料报价相比后加工单石材单价远远高出97年市场价格，涉及此类问题的石材增量金额为837006元，保守估计虚高30％。 (合同内) (后加增项) (后加减项) 3,034,600.00 + 1,131,182.00 - 294,176.00 = 3,871,606.00元.(见附件) 因此，在原被告仅约定了人工费单价而没有约定其他费用（特别是材料）的计价方式和标准，双方又无法就计价方式和标准达成一致的情况下，原告单方确定的变更增量工程价款根本没有约束力. 代理人认为，无论是合同范围内的工程量还是范围外的变更工程量都应依据国家工程建设管理部门的计量规定进行工程量鉴定；相应的工程价款依法应按天津市97年政府工程造价相关部门规定的计价方式和标准，套用97年施行的定额进行审计确定工程总价款。 六、对原告观点的评价 原告在诉讼中引用建设部2001年11月5日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第十六条：“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。如果合同中对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天”的规定，似乎想证明其《神龙酒店大厦修改/后加单》就是原告的竣工结算文件，并因没有被告的答复而产生了法律效力，姑且不问原告是否将此文件送交被告也不论被告是否进行过答复仅从合同来看，双方签订的合同对结算书递交、答复期限、法律后果根本没有约定，规章本条的规定没有适用的条件。当然得不出原告想要的结论。 2004年10月26日，最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，也以当事人有约定为适用条件，原告的观点无须多评，能否成立原告也应自明。 综上，代理人认为鉴于本案原告起诉存在事实错误不清、变更增加的工程量、工程款和应付金额明显错误等问题，为查明事实，正确审理，依法应对争讼工程进行工程量、价款鉴定和审计，以便合理、公平、合法的审理判决本案！ 此致 天津市##区人民法院 宇航营造建筑(天津)有限公司代理人 郭蒲林 2006年11月28日