关于康某某诉某某县人民政府案

壹审代理词

审判长、审判员：

河南陈州律师事务所接收某某县人民政府的委托，指派我担任康某某诉某某县人民政府房产注销房屋登记行政诉讼某某县人民政府的诉讼代理人，本代理人全程参与了本案的庭审，现根据法庭规纳的辩论焦点及本案的事实结合法律规定发表如下代理意见：

第一、本代理人当庭陈述作出（2012）8号文件所依据的事实与认定的事实是一致的

本代理人当法庭陈述作出（2012）8号文件的事实依据是“某某县纺织公司没有经过有批准权的机关批准无权出售该房屋、没有缴纳土地出让金、颁发房产证时，有关工作人员渎职”。（2012）8号文件查实的第一、二、三项涉及的内容均为在未批准无权进行销售及销售的房屋范围内的土地属于划拨用地（即未交纳土地出上金）。（2012）8号文件最后综合上述三项认定相关人员存在渎职情况且经司法机关确认符合《房屋登记办法》第81条的规定，给予了注销。据此，本代理人认为当庭陈述与（2012）8号文件认定是一致的。

第二、被告向原告发证不应当视为已经县级以上人民政府批准。

首先、《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定了符合条件的划拨用土转让、抵押、出租经县级以上人民政府土地管理部门批准，即因划拨土地使用权被告无权进行批准，其法定批准部门为土地的具体管理职能部门。因此，被告向原告发证的行为不应当视为被告的批准行为。

其次、《房地产管理法》及《土地管理法》对划拨土如何进行审批未进行详细的规定，而划拨用地属于国有资产，应参照关于国有资产处置的程序，1991年颁布并实施的《国有资产评估管理办法》有明确的规定，其中第三条规定国有资产转让的应当的评估。另外，《国有资产评估管理办法》第三章“评估程序”对国有资产的评估进行了详细的规定，本代理人认为评估程序其实就是报请与批准程序。本案第三人在转让国有资产未依据上述程序进行评估的情况，虽然办理了房产登记，但是该房产登记是个别工作人员渎职的情况下办理的，而渎职行为属于个人行为不属于单位行为。因此，被告单位的房产登记行为不能视为批准行为。

第三、对于划拨土地上的建筑转让未交纳土地出让金应视为转让无效。

原告代理人提出现行法律规定中均未规定不交纳土地出让的法律责任，即未交纳土地出让金属于无责任条款，本代理人认为现行《土地管理法》、《房地产管理法》及与之相关的法规、部门规章均明确规定了划拨土地的转让及划拨土地上建筑物转让的应当经过批准，并交纳土地出让金，这属于法律的强制性规定，违反法律强制性规定的行为属于无效行为，这是最基本的法理。

第四、被告作出具体行政行为时不应履行立案、询问等程序。

原告方代理人以《河南省行政机关执法条例》第二十三条的规定，被告在作出具体行政行为时应履行登记立案、调查取证、作出决定、送达处理决定的程序。而事实上该条除了规定作出具体行政行为履行上述程序的同时，还规定了例外情形，即“法律、法规别有规定的除外”。《房屋登记办法》对房屋登记的程序进行了详细的规定，即《房屋登记办法》即是实体法又日程序法，作为集实体法和程序法与一体的《房屋登记办法》第81条明确规定了不需要上述程序就可以直接进行注销。因此，本案属于《河南省行政执法条例》第二十三条规定的法定例外情形，不应依据《河南省行政执法条例》履行立案登记等程序。

第五、被告作出具体行政行为认定事实与适用法律完全一致。

被告作出具体行为认定的事实是无权转让、未交纳土地出让金及个别人员的渎职行为造成的为原告进行房产登记，而根据《房屋登记办法》第81条的规定经司法机关生效的法律文书确定存在非法手段获取房屋登记的应当注销。两份生效的刑事判决充分证明了原告获取房产登记的过程中存在非法手段。据此，本代理人认为被告作出的具体行政行为认定事实与适用法律完全一致。

代理人：耿立广

二○一三年十一月六日