审判长、审判员：

浙江志远大律师事务所接受反诉人(本诉被告)天津**经贸有限公司的委托，指派本律师并征得反诉人 (本诉被告)的同意，作为其委托代理人。经过询问当事人和调查取证,通过今天的庭审，本代理人对案件事实有了基本的了解,现根据事实和法律提出如下代理意见:

一、本诉原告主体资格不适格,应判决驳回本诉原告所有诉讼请求。

本诉原告（被反诉人）提供的签订日期分别为2007年7月15日和2007年7月20日的两份合作协议，形式上看，一份是复印件，一份是没有本诉被告（反诉人）签证、盖章的电脑打印件；且内容上前后两份协议也存在矛盾，真实性存在严重疑问。对方代理人称复印件可以作为有效证据证明案件事实,并称可鉴定复印件上双方签字盖章的真假,我方认为要么是其不懂证据规则和一般常识,要么是认为我方和法官不懂证据规则和生活常识而想蒙混过关。另外，日期为2007年7月15日的那份所谓的“合作协议”上的合同主体甲方为吴*个人，而本诉原告这次提交的日期标明为2007年7月20日的“合作协议”上，合作人甲方变成了天山**化工贸易有限公司。本诉原告（被反诉人）代理人一直说两份合作协议都是真的，那就等于说2007年7月20日的那份“合作协议”推翻了先前的2007年7月15日的“合作协议”，那么作为与案件有直接利害关系的本诉原告应当是该公司，而非吴*个人。所以，根据民事诉讼法等关于起诉的实质条件的相关法律规定，本诉原告不适格，法院应依法判决驳回本诉原告的所有诉讼请求。

二、双方继续合作无事实依据，酒店商场经营权依法应当属于反诉人。

本诉原告（被反诉人）只能证明其参与了酒店商场的装修过程，一定程度上参与了商场的经营，包括进货、销售等。但是有证据证明，我方也始终参与了商场的前期开业准备、商场装修、对外承担责任等等。从有双方共同签字开出的“售货和保修单”上来看，票据的出票方为天津**经贸有限公司（杭州**大酒店.贵族名装会所），那么如果产品出现问题，我方从法律上必须承担连带责任甚至是全部责任是不争的事实（供应商和顾客都可以此为证据证明商场的实际经营者是天津**经贸有限公司并要求其承担责任）。所以，并不像对方代理人所说的以天津**经贸有限公司名义开具票据只是为了内部监督。所以，本诉原告认为其独立经营酒店商场，在事实上没有依据，在法律上也不能成立。从装修方杭州**图文公司直接向我方索要制作费，从高尔夫球具供应商刘*直接向我方索要售货款和退回货物，以及从对酒店应得提成款等的对外承担责任等等方面看，吴*个人独立负责的事实都不能成立。本诉原告以真实性存在问题的两份内容相互矛盾的合作协议就断定双方存在合作内容十分明确、固定的合作关系甚至是转租关系，没有事实的支撑。

商场经营过程中，我方工作人员陈*琦也被我方指派参与了商场经营，在“售货和保修单”上，陈*琦多次作为经手人身份代表我方签字对外开具票据。有证据表明，对方在庭审中也承认我方自始至终对酒店商场具有参与权、管理权和监督权，绝不存在对方所说的我方已转租商场给她的事实。酒店商场中货物是否归其所有尚需法院确认(因为证据证明商场商品绝大部分是采用代销的形式)，本诉原告竟以此作为理由主张其和本诉被告之间的转租关系成立，无任何法律依据和事实基础。试想，现实经济生活中有多少出租方允许承租人以自己名义对外开具票据的呢？我方和酒店之间是联营的民事法律关系，有什么权利把商场转租给本诉原告，本诉原告以上说法无法令人信服。

三、双方继续合作无法律上的依据，酒店商场经营权归属我方没有任何法律上的问题，双方不存在转租关系，而应该参照联营关系处理。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规的规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实负举证责任。我方有证据证明，我方和杭州**大酒店之间存在合法有效的合同关系，我方对酒店商场拥有合法经营权。如果对方认为该合同关系发生变更，我方已经将该酒店商场转租给给她，那对方应当对转租的事实负担举证责任。如果对方仅仅以合作协议的复印件为依据，主张我方已经将酒店商场转租给她，是违反了举证规则以及相关法律的规定的。从有效的证据来看，我方不存在转租的事实。

尤其需要说明的是，对方代理人一再把本诉原告和本诉被告之间的“合作协议”与本诉被告即反诉人和酒店签订的联营合同相比较，并提交一份签订日期为2007年7月20日合作一方是天山**化工贸易有限公司的“合作协议”作出印证，对方以两份合作协议中都有保底条款为由就断然认定我方和酒店之间是租赁关系，对方和我方是转租关系。我方认为对方和我方是否有正式的合作协议以及是否有保底条款没有有效的证据加以证明。退一步说，即使有保底条款，联营合同也并不会因此全部无效，联营关系更加不会就此变为租赁关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四部分的相关规定“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当认定无效”。这里值得注意的是，根据该解答，无效部分只是保底条款本身无效，整个联营合同仍然有效。同时第五部分规定“不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。但如联营其他方对此有过错的，则应按联营各方的过错大小，各自承担相应的经济责任”。由此可以看出，无论条件如何，在法律上，我方均有权退出合作经营、解除双方之间的合作关系。

四、双方无继续合作的感情基础，事实上无法再继续合作下去。

对方代理人一方面认定双方之间存在转租关系，另外也拿其和离婚纠纷做比较强调双方再继续合作的必要和可能。可以看出，对方代理人对转租关系是否成立也信心不足。我方认为，双方之间的矛盾非常深，没有再合作的感情基础，双方再继续合作事实上已不可能。吴*有要挟张*总经理以其平移合同为前提，才肯确定商场财务归属以及归还其5万元借款等情况。天津**经贸有限公司张*总经理由此认定吴*没有诚信、无商业道德。双方互相争吵，甚至把酒店商场大门锁上，最后闹上法庭。以上事实表明，双方在感情上已经没有和好的可能，无法再继续合作下去。对方以合同法第一百一十条规定要求我方实际履行，但我方认为这无事实和法律依据，同时也无助于事情的最终解决。该合作关系在事实上已经不能履行，如果要求履行只会导致矛盾继续升级，事态会越来越严重。果断地结束不确定的法律关系，可以消除不稳定因素，有利于营造和谐稳定的社会氛围。

五、事实上不存在有经过双方签字盖章确认的最终合同，反诉人（本诉被告）有权解除双方之间的合作关系。

此前，本诉原告向法院提交了两份内容有区别的合作协议并说都是真的，这只能说明本诉原告和我方根本没有形成最终有效的正式书面合作协议。从事实上看，双方在酒店商场的经营过程中，从前期准备、装修到经营中管理、监督，从酒店缴纳提成款到对外开具票据、承担责任等方面，双方的合作形式、期限都没有十分明确固定，都在磨合和完善中。在没有形成最终的协议的情况下，在本诉原告有诸多违反商业道德和损害我方利益的情况下，在由于本诉原告销售货物漏登记行为造成合作经营商场的目标无法完成的情况下，我方依据合同法第九十三条和九十四条第四项等相关法律规定依法解除合同，无论从法律上还是从经营的效益上都是合理、合法的。

六、我方解除合作关系，过错责任在本诉原告（被反诉人）。

本诉原告存在销售货物不登记、少交提成款，严重损害我方利益的行为。从法院证据保全获得的无可辩驳的证据，经过我方对进货点货本（代表进货登记数量）、售货和保修单（代表售出货物数量）、法院证据保全清单（代表存货数量）的对比汇总得出结论，本诉原告存在严重的进货无入库记录，私自拿货物到上海、北京等地销售然后谋私利，销售货物遗漏登记等严重违反商业道德和损害我方利益的事实。仅仅从酒店事后提供给我方的对帐单就可以看出，吴*将精品店货物销售后要求客户直接刷卡抵充其在酒店消费款就有两笔，分别是19173元和24500元。另外，从法院证据保全获得的证据资料中有一笔39000港元的收入没有登记上报，本诉原告至今没有合理的解释。还有张*以购物款13200抵吴*个人借款的销售收入也没有作为销售收入登记上报和缴纳提成，以及法院证据保全过程中刘*提出的吴*销售高尔夫球具手套隐瞒没有登记等等。但这几笔收入就达近9万，差不多和其上报的销售收入总额相差无几，我们有理由相信吴*入库不登记、销售货物不开票等情况远比证据显示的要严重，这也是吴*为什么不肯退出合作关系的真正原因。

本诉原告存在对内拖欠我方及酒店应得的提成款，对外拖欠货物供应商的订金、货款、装修款、酒店消费款，和员工销售货物后私分货款等等损害我方名誉和利益的行为，让我方无法再和其继续合作下去。另外，吴*也存在向我方天津**经贸有限公司暂借5万元到期不还的情况。在2008年春节前后，张*从许美*处得知吴*以想和其合伙经营为由，收取许美*共计75万元，但后来得知吴*并没有准备和其合伙经营而被欺诈。以上情况表明，我方解除合作关系，是因为吴*对内对外存在严重违反商业道德和损害我方名誉和利益的事实，我方依法解除合作关系，合情、合理、合法，错在吴*，而非我方。

七、本诉原告（被反诉人）的行为给本诉被告（反诉人）造成巨大的经济损失，依法应当承担赔偿责任。

由于本诉原告（被反诉人）的种种违反商业道德和损害我方利益的行为，造成我方和酒店签订联营合同所定的年最低20万元的提成标准无法完成，我方每个月将因此损失16667元人民币。就这一项，合计从2007年9月至2008年4月我方就损失13.33万元，吴*理当赔偿。根据双方初步达成的协议（尽管双方一直在通过短信等方式协商调整双方在经营中的各自应得月提成比例，但以下的提成比例在实际执行并且该标准对方在庭审过程中也承认，即名表、珠宝的每月销售金额总数的15%归天津**所有；其他商品的每月销售额总数的30%归天津**经贸有限公司所有），按照该标准，吴*拖欠2007年9月至2008年2月这段期间应当支付给反诉人的提成款合计为23914元。另外，吴*在2007年12月5日，以酒店商场周转资金不足为由向我方借暂借款5万元，约定2008年1月10日前归还，但直到如今仍然没有归还，给我方造成利息损失计算至2008年4月16日止为873元人民币（即从2008年1月10日到2008年4月16日，按照银行贷款1年以下年贷款利息6.57％计算；计算公式：（50000×年利息6.57％）÷365天×延期付款天数）。以上损失共计达208087元，被反诉人依法应赔偿由于其过错行为造成反诉人的以上经济损失，请贵院依法给予支持。

综上所述，本诉原告（被反诉人）和本诉被告（反诉人）之间没有正式有效的最终合作协议，本诉被告（反诉人）依法从酒店处获得酒店商场的经营权应依法保护。双方存在合作关系，也都一定程度上参与了商场的开业准备、经营管理、监督以及对外负责等方面，但双方的合作形式不固定，合作期限不明确，且本诉原告存在严重违反商业道德和损害我方名誉和利益的行为，让我方对其诚信和履约能力存在很大的疑问。合作过程中双方矛盾越来越深，没有继续合作的事实基础、感情基础和法律依据。所以，从法理上、情理上、事理上，本诉被告（反诉人）均有权解除双方之间的合作关系并追究对方给我方造成的经济损失。对此，吴*在发给张*的短信中已表示“法律上合同已失效”确认了双方解除了合作关系。现请求法官综合以上情况，确认我方解除合作关系的行为合法，并判令对方赔偿我方因此遭受的经济损失。

审判长、审判员：以上代理意见请采纳。谢谢！

此致

杭州市上城区人民法院

代理人：浙江志远大律师事务所

律师 程世峰

2008年4月16日