张xx诈骗一审刑事判决书

　　平顶山市卫东区人民法院（2018）豫0403刑初326号诈骗罪2018.11.09

　　公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。

　　被告人张XX，男，1964年10月11日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无业。因本案于2016年12月15日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。2017年8月9日被平顶山市卫东区人民检察院取保候审，2018年8月8日被平顶山市卫东区人民检察院监视居住，2018年11月12日被本院取保候审。

　　辩护人刘耀武，河南首位律师事务所律师。

　　诉讼记录

　　河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检公诉刑诉（2018）221号起诉书指控被告人张xx犯诈骗罪，于2018年11月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员董旭光、李睿出庭支持公诉，被告人张xx及其辩护人刘耀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　案件基本情况 时间线

　　河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：被告人张xx与被害人王某2在1996年认识，从2003年开始有生意往来。2008年7月19日，被告人张xx专程来到平顶山，对王某2说xx医院现在准备购进一台核磁共振设备，利润很可观，医院这边招标没有问题，因为他姐夫当院长，做成以后利润四百万。取得被害人王某2信任后，王某2于2008年7月22日在武汉武昌区工行向张xx提供的卡上汇入49万元，2008年9月12日，王某2向张xx转款9.6万元，2008年9月30日，王某2给张xx转款14.5万元，现金5.5万元，王某2共计给张xx78.6万元；2008年9月30日，张xx银行汇款凭证上注明合作协议，张xx和王某2在湖北xx医院合作股份6：4分成，张xx六成，王某2四成。张xx占六成是因为张xx要操作核磁共振，需要公关费用。被告人张xx在收到王某2上述款项后，并未将钱款用于核磁共振设备招投标项目，而是将钱款用于给xx医院公司做生意的货款、业务费用、发票税款包括业务员的工资；用于成都xx工厂的投入，还成都担保公司利息；用于还王某2的本钱，2008年8月19日至2009年10月26日，张xx给王某2还款22笔共310689.5元。王某2给张xx钱款后，多次向张xx问核磁共振进展情况，张xx以进展顺利回复，2009年9月份张xx在王某2不知情的情况下，将用于购买核磁共振剩余的7万元在湖北大冶市投资开饭店，2013年张xx将饭店转让给冯某2，转让费16万元，张xx将这笔钱偿还冯某2货款6.8万元后去了广州，与王某2失去联系，王某2于2012年2月16日向公安机关报案。2016年12月15日被告人张xx在广州市被抓获。针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言及相关物证、书证等证据证实。公诉机关认为，被告人张xx以非法占有为目的，骗取被害人王某2的9.2万元投资款用于个人使用，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，请求依法判处。

　　被告人张xx对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，法院考虑到我的努力及对被害人的赔偿，对我从轻处罚，判处缓刑。

　　其辩护人认为公诉机关指控张xx犯诈骗罪事实不清，证据不足，没有证据证明张xx有虚构事实隐瞒真相的行为。公诉机关指控的犯罪数额9.2万元不正确。如果法院认定张xx构成犯罪，应考虑到其系初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，请求对其判处六个月有期徒刑并适用缓刑。

　　被告人张xx提供的证据如下：1．张xx分别于2012年12月15日、16日向王某2汇款9000元、1000元的凭证；2．张xx于2008年5月6日出具的内容为借张幼玲现金68000元的借条复印件。

　　经审理查明，被告人张xx与被害人王某2于2003年合作床单加工生意，后又合作床上用品厂生意。2008年7月，张xx以与王某2合伙和xx医院做药品、医疗器械生意为由，让王某2投资。王某2于2008年7月22日至2008年9月30日期间，先后向张xx支付786000元，与张xx等人合伙与xx医院做药品、医疗器械生意。张xx于2008年9月30日给王某2出具了内容为张xx和王某2在湖北xx医院合作股份按6：4分成的合作协议，后张xx用王某2投资的资金购买药品以湖北xx医药有限公司（以下简称xx公司）的名义给xx医院供货，并用该资金支付业务费用、业务员工资、其与王某2合作的床上用品厂生意、偿还其本人的借款及利息等，并于2008年8月19日至2009年10月26日期间归还王某2310689.5元。2009年9月，张xx用王某2投资剩余的资金在湖北省大冶市开设饭店，2013年张xx将饭店以160000元的价格转让给冯某2，后不与王某2联系。

　　另查明，案发后被告人张xx的家人退还王某2475310.5元，王某2对张xx的犯罪行为表示谅解，请求对其免予起诉。

　　上述事实，有下列证据予以证实： 1．公安机关出具的被告人张xx的户籍证明及无前科证明。 2．公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证明被害人王某2于2012年2月16日向公安机关报案，公安机关于2013年9月5日立案。 3．公安机关出具的抓获经过，证明公安民警于2016年12月15日17时许在广州市南沙区海力花园附近将被告人张xx抓获。 4．xx公司出具的证明，内容为其公司与xx医院于2008年5月至2011年8月发生的业务，业务员欧某，经办业务的结算工作于2011年11月所有的账务两清，现其公司与xx医院无任何业务关系，欧某已办理离职手续，所有债务两清，此业务到此结束。 5．xx医院出具的其他应付款三栏账，证明xx公司于2008年至2011年期间向该医院提供的药品入库及金额等情况。 6．武汉xx集团鄂城xx有限责任公司人力资源部出具的证明，内容为张某2于2006年11月担任xx医院院长，于2012年10月不再担任xx医院院长职务，武汉xx集团鄂城xx有限责任公司xx医院于2016年10月股权100％转让给海南xx公司，现名xx医院。2013年6月5日张某2与xx公司解除劳动合同。 7．武汉xx集团鄂城xx有限责任公司与湖北xx医药有限公司于2010年9月2日签订的工矿产品买卖合同，合同约定武汉xx集团鄂城xx有限责任公司向湖北xx医药有限公司购买价值545万元的核磁共振成像系统等。 8．xx医院提供的中标通知书、关于进口核磁共振成像系统（MRI）的请示文件、招标委托协议书、招标文件送审函、招标文件备案复函、接受投标文件登记表、国际招标开标记录。 9．王某2的银行卡个人对账单、业务凭证；张xx的银行卡流水，证明王某2的银行卡向张xx的银行卡转款的情况。 10．被害人王某2提供的个人电子汇款凭证，证明王某2于2003年7月4日向张xx汇款100000元，于2003年3月17日向张xx汇款100000元，于2003年8月5日向张xx汇款98000元。 11．被害人王某2提供的合作协议，协议内容为张xx和王某2在湖北xx医院合作股份按6：4分成，张xx，2008年9月30日。 12．王某3出具的情况说明，主要内容为其听王某2说是朋友在xx医院要做磁共振设备，向其及其女儿王某4人借款50万元。 13．被害人王某2出具的谅解书及被告人张xx的姐姐张某1出具的还款计划，证明王某2与张某1于2016年12月21日协商，王某2同意张某1替张xx还款的情况及王某2对张xx谅解的情况。 14．被害人王某2于2016年12月21日出具的情况说明，主要内容为其写谅解书的目的是为了让张xx还钱。 15．证人冯某1提供的房屋出租协议书，协议约定冯某1将位于湖北省大冶市湖滨路xx局35-1号房屋出租给张xx，租赁时间为2012年4月1日至2013年3月30日，年租金为30100元；租赁时间为2013年4月1日至2014年3月30日，年租金为60000元等。 16．xx医院提供的xx公司的进货发票复印件及该公司与xx医院的药品买卖合同。 17．xx医院出具的关于三级医院评审情况汇报、关于恳请公司担保贷款加快发展的报告、2009年医院设备购置计划，证明三级医院评审时核磁共振是基本设备，核磁共振设备需约600万元左右，2009年该医院设备购置计划中有核磁共振。 18．xx医院出具的该医院有业务往来的供应商名称。 19．公安机关出具的调取证据清单及张xx的中国农业银行开户信息、银行卡流水、王某2的银行卡流水、xx公司银行流水光盘。 20．武汉市江汉区工商行政管理局出具的湖北xx医药有限公司企业登记信息表、企业变更通知书，证明xx公司于2014年1月6日名称变更为湖北xx医药有限公司。 21．湖北xx医药有限公司出具的该公司营业执照和资质证明材料。 22．证人张某1于2017年5月16日向王某2汇款453400元的汇款凭证及王某2出具的收到张某1代张xx还款453400元的收条。 23．被害人王某2于2018年8月24日出具的谅解书，证明张xx的姐姐张某1于2017年5月16日替张xx向王某2还款及王某2对张xx谅解的情况。 24．证人张某2于2012年3月7日的证述，我是鄂州市xx公司职工医院院长，张xx是我内弟。2008年5月前后，张xx没给我商量过在我们医院做药品和手术器械生意，我不知道张xx于2008年9月30日给王某2写的合作协议的事。2008年7月前后，张xx没有和xx医院做过药品和手术器械生意，但最后了解到张xx挂在xx公司做过药品生意，我医院药剂科和财务科都能查出xx公司的账。我们医院进药品和手术器械全是对单位，不对个人。 25．证人欧某的证述，约2008年4月，张xx让我帮忙去xx医院跑销售，因为个人不能与医院做药品生意，张xx联系了xx公司让我以该公司业务员的身份与xx医院做药品生意。我负责同医院联系，要进货计划、签合同、送药、催款等，xx医院把货款转账到xx公司后，该公司再把货款打到张xx的银行卡上，我当时属于xx公司的名义员工，xx公司给我发的工资，但实际是扣张xx的贷款，等于张xx给我发工资，约2010年7月我不再干了。我负责了二年业务，联系的都是药品。张xx的姐夫张某2是医院的院长，付款时他要在合同上签字，签完后我再去财务。张xx挂靠xx公司给xx医院进药，该公司不与xx医院联系，只有我负责联系。2008年至2009年期间，张xx说过有做核磁共振的想法，2010年张xx让我去他大冶湖边的饭店，他说投资了几十万元。 26．证人张某3、胡某1均证述，我俩都是原平顶山市被单厂销售科的业务员，2008年9月30日上午，我们的老科长王某2让我俩中午去劳动路南段上岛咖啡陪张xx吃饭。张xx是我厂的业务员，经常为我厂送货。张xx说王某2投资xx医院的几十万元和他投资的几十万元按净利润的4成分，余下的2分给他姐夫，他姐夫是xx医院的院长，张xx又写了一份入股协议，大概意思是按6：4分成，张xx6分，王某24分。 27．证人王某1的证述，我在xx医院设备科任科长，我不认识张xx，xx医院现在的核磁共振设备是2009年购买的，2010年12月投入使用。这套设备是医院报计划到xx公司设备部，设备部审批后找物资供应部组织采购，后经湖北有资质的单位进行招投标，个人不能购买这套设备，不通过招标不可能购买，这套设备购进价545万元。 28．证人袁某的证述，我是武汉xx集团公司xx公司综合办公室主任，2010年9月2日公司供应部工程设备科与湖北xx医药有限公司签订购买核磁共振成像系统的合同，通过招标确定的这家公司，xx公司出资545万元购进后xx医院使用。我不认识张xx，xx医院不能通过个人购进这套设备，医院院长不能购进这套设备，主要是经过招标小组，共同讨论，决定招标单位，个人不能参与，且参与中标单位必须有资质。 29．证人张某1的证述，我弟弟张xx欠王某2钱，2014年6月左右到2015年初我给王某2汇款共计1万多元。这个事我没有给张xx说，我想替他还钱，我给王某2签订协议，争取他的谅解。 30．证人冯某1的证述：（1）冯某1于2017年4月12日的证述，2009年9月，张xx的老表胡某3介绍张xx租了我在湖北大冶市湖滨路xx局的房子，开了xx饭店，我们签有房屋出租协议书。2013年5月，生意不好他不干了。一个姓王的黄石人将房子转租给张xx，张xx给了他约15万元转让金，听张xx说花了20多万元装修。 （2）证人冯某1于2018年8月9日的证述，姓王的黄石人说张xx给他约15万元，房租第一年是3万元，第二年房租涨了是6万元，以合同上的数额为准。2013年4月，张xx把饭店转让给他供应鱼虾的冯某2，他好像欠冯某2的鱼虾款。

　　关于2017年2月22日我出的证明，当时胡某3的父亲胡某2找到我，让我出个证明，也没说干什么。当时我只是回忆个大概，证明内容是胡某2写的，我签的名字。如果这份证言与今天笔录有冲突，以今天的询问笔录为准。 31．证人冯某2的证述，我的饭店是租冯某1的房子，我接店时张xx在经营，他干了四年，张xx开饭店时我给他送货，他欠我6.8万元货款。我于2013年4月接的店，张xx欠我的钱算折抵，我给张xx转让费16万元现金。他经营期间，欠别人几十万元，都找他要账，我给他钱后，他就跑了。 32．证人胡某2的证述，张xx的母亲和我老伴是姐妹，我于2017年2月22日出具的关于张xx开饭店的证明，是张xx的姐姐张某1说张xx出了问题，公安机关需要张xx来大冶开饭店的证明，让我和房东出个证明。我不知道张xx转让、装修饭店的情况，饭店开起来后我才知道。证明上具体数额是我和冯某1估算出来的，证明是我写的，我和冯某1签名字时公安民警没在场。张xx开饭店约三年多，听说他赔了60多万元。 33．证人胡某3的证述，我母亲和张xx母亲是亲姐妹，2009年秋天，张xx说想来大冶发展，最终他确定在湖滨路老土地局门口做饭店生意。饭店门口有转让信息，转让费约10万元，装修费用不包括餐厨等设备约10万元。张xx在大冶干了三年多，年年亏损，2013年夏天不干了。 34．证人胡某4的证述，xx公司成立于2002年9月28日，2014年1月6日变更为湖北xx医药有限公司，法定代表人先后为徐某、詹某、我。2008年到2011年期间公司与xx医院有业务往来，具体流程是业务员到xx医院收取购进计划，签订采购合同，我公司将货品销售到xx医院等，医院公对公回款到我公司账户，我不知道业务员名字。我不知道欧某，也不认识张xx。 35．被害人王某2的陈述：（1）王某2于2012年2月16日的陈述，2008年5月10日，张xx说他姐夫张某2是湖北鄂州xx公司职工医院的院长，张xx和我出资金，三人合伙做该医院药品和手术器械生意，利润6：4分成，张xx和张某2占6成，我占4成。我于2008年7月22日向张xx提供的卡上汇入49万元，2008年8月张xx汇入我的卡上3万元，说是当月利润。2008年9月12日，我向张xx提供的卡上汇入9.6万元，2008年9月张xx汇入我的卡上2.5万元，说是当月利润。2008年9月30日，我们双方在平顶山市劳动路南段上岛咖啡厅写了一份内容是张xx和王某2在湖北xx医院合作股份按6：4分成的合作协议，当天我向张xx提供的卡上汇入20万元。2009年6月前张xx又陆续给我汇入利润共13万元，后张xx以种种理由不再支付利润，2010年4月份联系不上他了。2011年9月我找到张某2，张某2说张xx没有做过医院的生意。我共给张xx78.6万元。 （2）王某2于2014年12月19日至2018年8月16日期间的6次陈述，2003年3月，我和张xx在河南xx床单厂做床单加工，我给他39.8万元，后他不在xx做了，又到成都做床上用品厂，说把我的钱转到该厂算20％股份。2008年5月我去成都xx床上用品厂，张xx说他姐夫张某2是医院院长，不用我出资，他用工厂的钱购买药品，利润可观。我在厂里投的有钱，就同意了。约2008年5月10日左右，在张xx成都的床上用品厂，张xx说张某2在湖北鄂州xx公司职工医院当院长，用工厂的利润做药品，不会赔本。2008年7月张xx说xx医院准备进一台核磁共振仪器，招标没有问题，不用出资，找一家公司代理，只需付前期公关费、招待费等费用，利润最低400万，让我出50万元，后我借朋友王某350万元。2008年7月22日，我转给张xx49万元。后张xx说钱不够，先后问我要10万元、20万元，我分别于2008年9月12日、9月29日向张xx提供的卡上汇入9.6万元及14.505万元、4万元、1000元，他说修车用，我又给他13.95万元现金。9月30日，张xx在平顶山市劳动路南段上岛咖啡馆签了内容为张xx和王某2在湖北xx医院合作股份按6：4分成的协议，约定张xx六成，包括张某2的二成，我四成。后我多次与张xx联系，他说和张某2在考察核磁共振型号，一定能做成，最少赚400万元。后张xx的电话不通，联系不上。我给张xx的78.6万元是专门做核磁共振用的，不包括他给xx医院进药品，他也没给我说过用这些钱进药品。 2008年8月左右张xx陆续给我共计13万元左右，说是投资工厂的利润。2010年成都的厂不做了，厂房和设备没了，我投资的钱也没有见利。截止2009年10月26日，张xx给我汇款310689.5元，我不知道张xx在黄石开了个小饭店。

　　我报案后，张xx的大姐张某1主动和我电话联系，2012年12月到2013年9月期间通过银行转给我2.2万元，说是替张xx还的利息。张xx被抓后，张某1在2017年通过银行给我转账45.34万元，现在这78.6万元已经还完了。 36．被告人张xx的供述与辩解：（1）2003年我在xx给一个床单厂加工产品，半年后，我到成都开了xx床上用品厂，王某2投了几十万元。2003年他共给我转39.8万元，没有具体谈利润分成。2008年5月，张某2当院长，他让我做药品和手术器械生意，我认为可以赚钱，就同意了，后我同王某2说可以做药品生意。2008年我已经在医院做药品生意，让王某2给钱是加大医院的投资，一边做药品，一边准备做核磁共振，核磁共振没有做。我让欧某代表我以xx公司业务员的名义给xx医院做药品生意，xx公司按发票的面额提10％，我每月给欧某发工资等。我与王某2签的协议，是指给医院做的整个生意，按6：4分成，我负责所有费用，我占6成，我还需分出2成照顾医院的关系。我与王某2约定投资款项主要是用于做核磁共振，有可能的情况下也可以增加器械、耗材、大输液。王某2分3次给我汇款49万、9.6万、20万元，这些钱一部分用于买药，一部分支付欧某的工资和给医生的费用、业务开支，王某2需要钱，我都给他汇钱。我用王某2给我的钱还了我借担保公司的欠款，还支付了成都床上用品厂的货款等。当时还没有做核磁共振，因为医院没有开始招标。2009年6月后，我不再给王某2汇钱，因当时除了付利息、业务员的工资外，药品生意没挣到钱，成都床上用品厂的生意一般，需要钱时，我把钱用在这里，现金相互使用。后我用医院和工厂剩余的尾款在大冶开饭店，房租约3万元，转让费3、4万元，装修费2、3万元，后来投入的不到20万元是前期赚的钱，2013年饭店不干了，冯某2给我的16万元转让费我都给了我开饭店欠货款的人。自2008年8月19日至2009年10月26日，我给王某2还款共计310689.5元，王某2每次需要钱就问我要，这是还王某2的钱，不是分成。王某2给我78.6万元时说，他的钱也是借的，要按2.5分出利息。我不和王某2主动联系，是因我实在没钱还他。 （2）张xx于2016年12月16日的供述，2008年7月我在平顶山上岛咖啡馆谈过事，有3、4个人，当时说xx公司职工医院要购买一台核磁共振仪器，我姐夫当院长，招标应该没问题，但要找一家公司代理，王某2的49万元是加大投资，我出资20万。我说不清我出资了没，因为成都的店是我的，资金两头周转。

　　上述证据均经当庭宣读、出示并质证，足以认定本案事实。

　　裁判分析过程

　　本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，被害人王某2在侦查机关的第一次陈述显示其向张xx支付的78.6万元是用于其和张xx等人合伙与xx医院做药品、手术器械的生意，与被告人张xx供述的该78.6万元的用途基本一致，证人张某3、胡某1的证述亦可证明王某2和张xx协商投资xx医院生意事宜，且证人欧某的证言与张xx的供述均能证实张xx以xx公司的名义与xx医院存在药品业务往来，亦有xx医院出具的相关账目等证据相佐证，故不能认定张xx有虚构事实、隐瞒真相的行为。张xx与王某2自2003年以来有生意往来，早期共同投资床单厂等，张xx虽未经王某2同意，将王某2投资的部分资金用于其二人共同投资的床单厂的生产经营等，并最后将所剩钱款用于投资饭店，亦未将上述钱款挥霍，现有证据不能认定张xx有非法占有他人财产的主观故意。综上，公诉机关指控张xx犯诈骗罪，数额巨大的意见，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：

　　判决结果

　　被告人张xx无罪。

　　附件

　　附：相关法律条文

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

　　第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：

　　（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；