商品房买卖合同纠纷常见问题之

预约与本约之争

一、基本案情

2009年10月12日，李某与四川某房地产开发有限公司（下称开发公司）签订了一份《XX商品房预售合同》（下称预售合同），约定：由开发公司将其开发的XX项目第二层商业用房中的156.6平方米出售给李某，单价为每平方米2630.91元，总房款为412000元；其中签订合同时支付10000元的定金，签订合同后七个工作日内支付102000元，2010年1月1日前支付150000元，余款150000元由李某向银行按揭贷款。合同签订的当日，李某即向开发公司支付了10000元的定金。同年10月16日，李某向开发公司支付102000元房款时，开发公司的副总经理陈某以财务人员不在为由，要求李某将钱存入银行等候通知。此后，开发公司以李某未按期支付房款为由，拒绝接收李某的房款并拒绝继续履行合同。李某遂向人民法院起诉，要求判决开发公司继续履行合同并赔偿其他经济损失。

二、一二审情况

一审法院认为,1. 预售合同的法律性质问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》每五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容为“（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；……共计12项”。其中（1）（2）（4）（5）项属于必要条款，这些是合同的基础，否则就无法构成商品房买卖合同。本案当事人签订的预售合同中没有约定“商品房交付使用条件及日期”，并且开发公司也未收取李某的购房款，加之合同中第十条也约定“本定购合同是签订买卖合同的基础，本合同未尽事宜，按买卖合同条款执行。”故预售合同的法律性质应当定性为预约。2.李某与开发公司谁违约的认定问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案，李某称其在2009年10月16日向开发公司交纳房款102000元时，有位陈姓副总说把钱存到银行等候通知，李某为此提供了四份证人所书立的证明，以及于2009年10月16日在中国银行X县支行X公理处10万元的定期存单一份，其证据能形成证据锁链，开发公司提供的单一“缴纳房款告示通知”，在未作出购房户必阅读该通知的提示义务下，不能对李某产生约束力，故认定李某在2009年10月16日前向开发公司交纳房款遭拒绝的事实，开发公司已构成违约。3.开发公司如何承担违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”。双方当事人所签订的预售合同是预约，而非本约，在庭审中，开发公司表明了其不再履行预售合同。故李某作为守约方并不能要求开发公司按照预约所约定的内容进行履行（即签订买卖合同），也不能强制对方履约，否则就违反了契约自由原则。开发公司拒收房款以及拉斯维加斯不签订买卖合同的这一行为，违背诚实信用原则，其应当承担缔约过失责任。4.对李某的诉讼请求应当如何处理的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定的若干规定》第三十五条第一款“当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定。本案中李某一直主张预售合同属本约，要求开发公司继续履行合同，故依法应当驳回李某的诉讼请求。遂判决驳回李某的诉讼请求。

李某不服，向四川省某中级人民法院提起上诉，认为一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，改判开发公司履行合同、交付房屋等。二审法院审理后认为，本案争议的焦点是双方当事人签订的预售合同性质为预约还是本约。本约即指正式合同，当事人直接可据此要求对方履行约定义务；而预约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本约合同达成的书面允诺或协议。确定合同的性质，不是根据合同的名称，而是根据合同内容确定，故本案中的合同虽然名称为预售合同，但不能以此确定合同性质。从双方签订合同的内容以及双方一致的陈述看，在订立合同后，还要签订一个合同，但对于此后签订合同的目的双方陈述不一致。李某提出，约定将来要签订的买卖合同加上了书名号，由此判断该合同为办理过户的一个手续。但预售合同第六条约定向银行按揭客户付足总房款的40%后签订买卖合同，该约定已经表明双方此后还将签订合同，且需要满足一定条件才签订该合同，已经办公室出签订该合同的目的非办理权属证书的形式上的需要，双方签订预售合同的目的是签订正式买卖合同，该预售合同符合预约合同的法律特征。同时，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，亦不能将本案中的预售合同认定为买卖合同（即本约）。理由是，姑且不论其内容是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，从另一个需要满足认定为本约的条件看，开发公司仅收取了李某交付的定金，双方约定在签订正式买卖合同后定金才转为购房款，即此时未收取购房款。一审判决认定本案合同为预约合同定性准确，李某提出应为本约的上诉理由不成立。根据预约合同的法律性质，开发公司违背诚实信用原则不履行签约义务，应当承担缔约过失赔偿责任，一审法院在向李某对合同性质进行释明后，李某仍坚持不变更诉讼请求，一审判决驳回其诉讼请求正确。遂判决驳回上诉，维护原判。

三、再审代理情况

二审判决后，李某不服，向四川省高级人民法院提起申诉，委托本律师为代理人。阅卷后，本律师制订了代理方案：本案需要解决两个问题，1.双方签订的《XX商品房预售合同》是预约还是本约；2.是李某违约还是开发公司违约。这两个问题决定了李某要求开发公司继续履行合同、接收李某的购房款并向李某交付房屋的诉讼请求能否得到法庭的支持。于是本律师围绕这两个焦点进行了充分的准备。

庭审中，双方围绕上述两个焦点进行了激烈的交锋。

1.为证明双方签订的预售合同是预约，开发公司援引《商品房预售合同》第十条“《商品房预售合同》仅是签订《商品房买卖合同》的基础、一旦双方签订正式的《商品房买卖合同》则此《商品房预售合同》自行失效”的约定。本律师当庭指出：从开发公司与其他买受人的履行情况来看，其与各买受人签订的《商品房买卖合同》的时间是在预售阶段，因此签订的合同虽然名为《商品房买卖合同》，实质上仍是“预售合同”，只不过所谓的《商品房买卖合同》使用的是标准的网签文本，与预售合同相比，除了条款比预售合同更详尽外，并无本质区别，故开发公司提交的所谓的《商品房买卖合同》仅仅是用作备案，别无他用。

2.为证明李某构成违约，开发公司向法庭提交了一份文件，证明其已经在房管局备案有监管帐号即X市商业银行X县支行的6734132000001402，开发公司同时还向法庭提交了其他买受人向其公司帐户存款的凭证，证明李某完全可以像其他买受人那样将房款存入公示帐号从而完成缴款义务，从而得出结论：现李某没有交房款是故意违约、开发公司有权拒绝继续履行合同。本律师敏锐地发现开发公司提交的其他买受人的交款帐号为X市商业银行X县支行的673400132000004102，两个帐号最后四位数不一致。遂当庭指出：在开发公司拒绝接受房款的情况下，李某根本不可能像其他买受人那样将购房款直接存入开发公司的帐户，开发公司的抗辩不能成立。

3.开发公司还援引该预售合同第五条、第八条的约定，声称其有权单方面解除与李某的合同并有权诉争的将房屋转卖给他人。本律师当庭指出：第五条前半句说的是非按揭客户，不适用于李某这样的按揭客户，后半句说的是按揭客户接出卖人按揭通知后未来办理按揭手续，出卖人有权在10个工作日后自主处理买受人所定购的房屋。鉴于开发公司从未通知过李某提交办理按揭的资料，当然不存在开发公司据此有权另行处理争议房屋的问题。本律师进一步指出：即使李某未按期支付房款，按照合同法的要求，开发公司仍然有义务催告李某支付房款，只有在李某经开发公司催告仍不支付的情况下，开发公司才能以书面方式通知李某解除合同。很显然，开发公司并没有按照法定的程序来行使合同解除权，故即使开发公司确实已经将诉争的房屋卖与他人，也是一种违约行为，应当承担违约责任。

4.为证明客观上无法继续履行与李某的预售合同，开发公司向法庭提交了一份《商品房买卖合同》，称诉争的房屋已经卖与第三人邓某。本律师当庭指出该合同上对应的房屋的编号与本案诉争的房屋的编号不一致，属于不同的房屋，同时本律师向法庭提交了X县房管局的证明，证实诉争的房屋至今尚在开发公司名下，不存在已经转卖他人、客观上无法继续履行合同的问题。

四、再审判决情况

2012年11月26日，四川省高级人民法院采信了本律师的代理意见，认定该预售合同是本约合同、李某的行为不构成违约。判决：

一、撤销原一二审判决；

二、李某与开发公司于2009年10月12日与李某签订的《XX商品房预售合同》继续履行；

三、开发公司在本判决生效之日起十五日内接收李某的购房款252000元并协助李某就其余购房款向银行办理按揭手续。在十五日内将李某所购房屋交付给李某并协助李某办理相应的房屋产权证书。

四、驳回李某的其他诉讼请求。

注：关于“预约”方面的文献，可以参考扬州大学法学院钱玉林教授的《预约合同初论》。