尊敬的审判长、审判员：

根据相关法律的规定，新疆正嘉律师事务所接受上诉人陈某的委托，指派胡志翔律师作为本案的代理人，接受委托后，本代理人调取了必要的证据，参加了法庭庭审，结合法庭调查查明的案件事实，现依据法律和事实发表如下代理意见：

本案属于典型的物业管理及服务不到位，疏与保安管理，物业公司怠于履行相关安全保障义务而发生的火灾致人死亡事故，应当由被上诉人兴鑫物业公司承担全部赔偿责任，与上诉人陈某无任何关系，一审法院判决让上诉人陈某承担责任没有事实依据和法律依据，而且一审法院违反法定程序遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人，导致于认定事实和适用法律错误。其理由如下：

一、本案火灾发生的地点是在雅苑园小区院内，是在小区的公共区域，而非业主专属区域。上诉人喀什兴鑫物业公司接受业主的委托对小区进行管理服务，对公共区域等负有安全管理的义务，由于被上诉人兴鑫物业未能尽到相关安全保障义务，导致本来可以避免的安全事故发生，被上诉人喀什兴鑫物业公司作为物业管理人必须承担本案的全部责任。

1.兴鑫物业公司对小区未尽到安全管理义务。在事发时该小区只配备一名连自己生活都无法自理失去双腿的残疾人担任该小区的保安和管理人员，管理一个几百人的小区，视业主的生命为儿戏，严重亵渎业主的生命安全，兴鑫物业公司严重失职，存在严重过错。 该保安根本就不具备任何保安能力，事发当时也没巡逻根本不知道火灾发生，没有及时处理火灾而且连火警都没报，这才是本次火灾发生的根本原因，如果物业管理人员配备合格，保安尽责巡逻根本就不会导致本次火灾发生。

2. 兴鑫物业在管理雅苑园小区的过程中没有按规定配备消防设施，以至于发生火灾无法灭火。兴鑫物业没有按照《消防法》第十六条的规定配备消防设施及定期组织检验、维修，确保消防设施完好有效，导致火灾直至将全部可燃物燃烧完后自然熄灭。事发后又由于其管理的小区监控设施出现故障，导致火灾原因无法查明。

3. 被上诉人兴鑫物业公司不得以收费多少作为比对责任大小。被上诉人兴鑫物业已经接受该小区的物业管理服务，就理应承担服务及管理责任。就算没有收费双方形成物业管理服务关系，被上诉人鑫业公司也应当承担管理责任，除非是被上诉人兴鑫物业公司有证据表明其已经解除物业管理关系。就如一个人走在马路上因井盖被盗后掉入下水道伤亡，向管理部门索赔，管理部门能说你没有向我交费，我们之间不存在任何关系而推脱不负责任吗？这种逻辑这完全是与法相悖的。

《物业管理条例》第三十六条明确规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”被上诉人物业公司作为场所的管理人，没有尽到安全保障义务，管理设施设备不完善，小区处于无序状态，导致火灾发生造成人员伤亡，对此兴鑫物业公司应当承担全部赔偿责任。

二、喀什市公安局消防大队作出的喀市公消火人字（2012）第0006号《火灾事故认定书》不得作为本案定案的依据。该事故认定书不具有证据的客观性和真实性。不得以该认定书判决上诉人陈某承担责任。

1.从本案的客观实际情况看，第一辆引起着火的电瓶车并非是陈某的第五辆电瓶车，而是依次从左到右的第一辆电瓶车第一个着火引燃周围车辆，该第一辆车为唯一起火点。这有当时第一个目睹着火的目击人证人，当时在场扑救火灾的人员库尔班.买买提亲眼所见，该目击证人在一审为原告证人出庭充分证明了这一事实。详见本案一审法院判决书第六页13号证据。任何火灾原因鉴定必须要结合现场实际情况，本案相关鉴定机构在出具鉴定意见时并没有了解现场情况，而是背离客观作出的。

2. 十一俩电瓶车都着火燃烧只剩残骸，消防部门只委托相关部门对上诉人陈某的车辆进行鉴定，不排除其他车辆着火的可能。而且从现场的勘查笔录我们不难发现当时陈某的车辆处于非充电状态，旁边的车辆大多处于充电状态。中国人民武装警察学院火灾物证鉴定中心对车辆作出的鉴定意见是：该车电路基本是二次短路熔痕。也就是说该车不是第一个起火短路的。所谓的二次短路熔痕为铜铝导线在火焰或高温作用下,因绝缘破坏而发生短路时残留的痕迹。从而推断并非该车电路短路起火。同时该报告并未注明是该车第一次短路着火。

3.中国人民武装警察学院火灾物证鉴定中心作出的编号为WJXY121102号《火灾物证鉴定报告》不具有法律效力。从该份报告的形式来看，没有附有鉴定人相关的资格和资质，我们无法判断该机构作出的鉴定意见的合法性和真实性。一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定：即“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容： (五)明确的鉴定结论； (六)对鉴定人鉴定资格的说明； (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”对该鉴定意见进行审查就草率适用。

4. 在一审法院开庭时上诉人陈某对鉴定意见有异议，要求鉴定人出庭作证并递交了相关的申请，鉴定人并没有出庭作证。根据《民事诉讼法》第七十八条规定“ 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”之规定该鉴定意见不得作为认定事实的依据。

5.从车辆本身来讲，上诉人陈某的车辆购只购买了两个月属于新车，同时停放时又没有充电，发生电路短路的可能性几乎为零。

从以上几点客观存在的事实和证据表明：着火的车辆并非是上诉人陈某的车辆，既然鉴定意见有问题存在瑕疵，公安机关依据此作出的《火灾事故认定书》当然错误，法院不得以此作为判决的依据。

三，如果本案有充分证据证明是因为上诉人陈某车辆电路短路引起火灾，那么本案属于产品质量责任侵权纠纷。

既然是产品质量责任纠纷，根据《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”那么本案的赔偿责任理应由该车的销售商樊清超和该车的生产厂家浙江台州市益鼎车业有限责任公司来承担赔偿责任，而绝不是本案上诉人陈某。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”也没有规定受害人起诉本案电瓶车的使用人。

四，本案死者合拜兰.司马义的死因不明确。

从整个病例及出院证明无法体现其是因为火灾原因死亡，不能排除死者死因为其他原因死亡。一审法院未对此进行调查核实清楚，就凭主观认定作出判决。公安部关于《火灾事故调查规定》第二十四条明确规定“有人员死亡的火灾，为了确定死因，公安机关消防机构应当立即通知本级公安机关刑事科学技术部门进行尸体检验。公安机关刑事科学技术部门应当出具尸体检验鉴定文书，确定死亡原因。”所以必须要由刑事科学技术部门进行尸体检验鉴定死因，不是由法院自由裁量认定。 五、关于本案程序错误方面。

首先，本案一审法院遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人。如果本案的判决最终理由是因为该电瓶车电路短路起火属于产品质量责任纠纷，承担责任的主体为该车的销售商和生产商。在一审法院庭审时上诉人陈某多次向法庭提出追加该电瓶车销售商樊清超和该车的生产厂家浙江台州市益鼎车业有限责任公司为共同被告或无独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院拒不同意。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款之规定：“ 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”　第一百三十二条规定：“ 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审法院剥夺了当事人及案外人的相关诉讼权利，严重违法法定程序。

其次，从现有的证据无法查明是谁的车辆着火引起，只能确定当时11辆车全部着火引发事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”那么本案必须把11俩车的车主作为共同被告，否则就是与上诉人陈某无关的产品质量责任纠纷及物业服务纠纷。 纵观全案，一审法院判决让上诉人陈某承担赔偿责任没有事实依据和法律依据，理应由被上诉人兴鑫物业和该电瓶车的生产厂家和经销商承担全部责任。而且本案遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定请求二审法院依法查清事实后，依法改判，判决由兴鑫物业公司承担赔偿责任或发回原审法院重审。

此致

喀什地区中级人民法院

代理人：新疆正嘉律师事务所胡志翔.律师