李萍律师就龙工职业病案发表的代理词

审判长、审判员：

上海君莅律师事务所接受本案吴*全、施*鸣、邱*的委托，指派我担任其与龙工（上海）机械制造有限公司职业病人身损害赔偿一案的一审代理人，现就本案的事实及法律适用提出代理意见如下：

本代理人认为本案的要解决的问题有二：

第一，被告对造成原告职业病的损害有没有过错；

1987年国务院颁布了《尘肺病防治条例》，从此职业病防治工作走上了法制化道路。根据刚才庭审查明的事实，依据《职业病防治法》、《中华人民共和国尘肺病防治条例》《职业病报告办法》《职业病防护设施与职业病防护用品管理办法》，被告作为用人单位有着如下法定义务：

1、被告有依法如实申报职业病危害项目的义务，

2、被告有加强作业场所职业病危害因素监测、评价与控制，为劳动者提供符合职业卫生标准和要求的工作场所、环境和条件的义务。如“三同时制度”

3、被告作为产生职业病危害的用人单位要在醒目位置设置公告栏，公布有关规章制度、操作规程、事故应急救援措施和工作场所职业病危害因素检测结果；在产生严重危害的作业岗位设置警示标识和警示说明。并要在与劳动者签定的《劳动合同》是明确告知。

4、用人单位要对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期培训，普及职业卫生知识。

5、对从事接触职业病危害作业的劳动者，要依法组织其进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知本人。要为劳动者建立职业健康监护档案。对遭受或可能遭受急性职业病危害的劳动者，要及时组织救治、进行健康检查和医学观察。

6、没有依法提供职业病防护设施。

7、迫使员工加班加点，是造成职业病形成时间缩短的直接原因，职业病形成一般得十年左右，但我的当事人都在五年左右就得了职业病。被告明知不可为而为之的作法（打卡）让人气愤。

以上法律规定的义务，经庭审查明，被告都是有法不依，被告如认为其建立了完备的职业病管理体系，依据民事诉讼证据规则第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。希望法庭确定被告方的举证责任。

被告的有法不依是造成我的当事人人身损害的直接原因。

第二，企业该不该为因其过错而致人损害承担相应的民事赔偿责任，《职业病防治法》第五十二条如何理解及适用的问题。

1、职业病人其情可悯，

尘肺病是一种慢性渐进加重职业病，一旦发病无法完全治愈，无伤残率高，严重影响劳动者身体健康甚至危及生命安全。尘肺病人大多是男人，我的当事人都是三十至四十岁的壮年，家里是上有老下有小，他们都来自农村，是家里的顶梁柱。社会上流传这样一句话“年轻时拿命赚钱，年纪大了拿钱赚命。”但他们却无钱可以用来赚命：我们可以算一笔帐，他们现在每月不得离药，每月的药费得五六百元，第两年得做一次例行检查及治疗，花费得一万到二万元。而尘肺病是一种慢性渐进加重职业病，越到老病情越重，跟他们一起住院的宝钢退休职业病人住院得长期接用呼吸机，他们的医疗费是二三年得一百多万。他们现在得到的赔偿是一次性的七级伤残的综合保险赔偿金七万元。他们都是七级伤残的人，随着年岁增大伤残等级可能更高，无法正常工作，没哪个单位会敢要他们的，但他们在离职时得到的是却仅仅是外来人员综合保险所支付的七级伤残的屈屈七万元，有工友算过，就算不吃不喝也最多能维持三到四年。那他们以后的生活和医疗如何得到保障，他们怀着美好的愿望来到都市希望能改善他们的生活质量，当他们为找到一份收入尚可的工作欣慰的时候，却不知等着他们的是病魔缠身、晚景凄凉。

2、企业为其过错买单是法制社会的要求和趋势，是增加企业社会责任感和对他人生命权的尊重意识的必要手段。如果职业病员工只是取得工伤保险理赔款，那是社会为企业的过错买单，作为有有法可依，却不依的有着明显过错的用人单位，却可以分文不付，其违法成本过低。国家职业病防治规划（2009-2015年）提出：到2015年，新发尘肺病病例年均增长率由现在的8.5%下降到5%以下，而严肃查处危害劳动者身体健康和生命安全的违法行为，还不如给其增加违法成本。如违法成本低则将无法杜绝有法不依的现象，广大农民工的利益根本无法得到有力保障。

对于增加违法成本，最明显的例*就是马上要实施的《侵权责任法》关于产品质量致人损害可以得到惩罚性赔偿的规定。作为企业如果由于生产假冒伪劣产品那可能遇到的是倾家荡产的赔偿。同样是漠视人生命健康权的职业病违法企业，难道不能让他们也赔个倾家荡产吗？

3、我的当事人要求另行民事赔偿，有法可依。是法律精神的内在体现

《职业病防治法》第五条规定 用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治*平，对本单位产生的职业病危害承担责任。

《职业病防治法》第五十二条：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。而依照〈民法通则〉第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。而在今年七月一日开始实施的《侵权责任法》 第三条规定 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

综上所述，被告作为用人单位有法可依，却有法不依是造成我的当事人患上职业病的直接原因，其侵权事实招然若揭，既然有侵权事实，那于情于理于法均应对我的当事人承担相应的民事赔偿责任。

代理人：李萍

二0一0年三月二十五日