刘福果合同诈骗案

二审（无罪）辩护词

审判长、审判员：

黑龙江孟繁旭律师事务所接受本案被告刘福果家属的委托，指派我作为本案的辩护人参与二审。我研究了案件卷宗材料，会见了被告人，现就本案的事实和法律问题发表如下辩护意见。供合议庭合议时参考。

本案应当属于民事纠纷而不应当属于刑事犯罪。一审法院审理此案时认定事实不清适用法律不当。具体理由如下：

一、刘福果没有以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同

1、合同签订时刘福果的身份

《刑法》二百二十四条第一款规定：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。“虚构单位”是指用一个不真实的单位为主体与合同相对方签订合同。

被告刘福果签订合同时作为小岭水泥有限责任公司（以下简称小岭水泥）的正式销售人员，其工作职责是代表公司对外签订销售水泥的协议。厂方按照销售业绩给销售员提成。被告刘福果代表厂方与李青签订销售水泥的协议属于正常的销售行为。小岭水泥是真实存在的一个企业，刘福果是这个企业的销售员，这一事实不容否认。

2、关于被告刘福果有无“冒用他人”名义签订合同以及《水泥置换房屋协议》上的公章

《合同法》第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是法律对表见代理行为的规定，表见代理行为属于无权代理的一种，也是属于“冒用他人名义”，但是和刑法中合同诈骗罪的构成要件要求绝不是一个概念。

合同诈骗罪构成要件中“冒用他人名义”是指行为人没有权利以此名义从事民事法律行为，行为人与被冒用名义的单位之间也不存在任何的代理关系，不论是事前还是事后都没有这种代理可能，通常指所谓的“外人”，擅自冒用他人名义签订合同的情形。

合同签订以前李青是通过别人介绍知道小岭水泥有个销售人员也就是本案的被告刘福果，而不是本案被告打着小岭水泥的旗号主动去主动联系的李青。被告刘福果作为小岭水泥的销售员，李青事先知道此事实，被告刘福果代表厂方对外签订销售水泥的协议完全正常的交易习惯。一审法院认定，“在没有征得其单位同意的情况下，以小岭水泥供销公司的名义与联华建材签订《水泥置换房屋协议》，并将由‘黑龙江省小岭水泥有限责任公司生产安全办公室’专用章变造的‘黑龙江省小岭水泥有限责任公司’印章加盖在协议上，用以欺骗联华建材经营者李青，使其误以为是与小岭水泥签订购销合同”，一审法院以此为由推定被告刘福果的行为符合合同诈骗罪的构成要件，法院认定的此事实与真实情况严重背离。

首先，签订此销售合同是否征得了单位的同意。作为一名销售员，对外销售水泥是本职工作，是为了完成单位相关的销售业绩要求，是在单位的事先要求之下从事的一种业务活动。小岭水泥当时对销售合同的形式要求也是非常松散的，厂方要求只要能把水泥卖出去就会按照规定给销售员提成。因此法院认定“在没有征得其单位同意的情况下，以小岭水泥供销公司的名义···”，与事实情况不符。

其次，合同诈骗罪构成要件中没有规定“变造公章”属于犯罪，只是规定了“以伪造、变造、作废的票据或者虚假的产权证明作担保”的情形。变造公章不符合企业的规定，如果是一个与小岭水泥毫不相干的人用此手段与他人签订合同，犯罪的主观恶性不言而喻，可是作为一个企业内部销售人员采用此方法签订合同，在此假设，如果协议上不盖这个经过做手脚的单位安全办的公章，这个销售合同就当然无效吗？盖了这个公章属于法律规定的“冒用他人名义吗”？如果属于“冒用他人名义”那么《合同法》中规定的表见代理行为岂不全是合同诈骗罪？

二、李青到底是和小岭水泥签订合同还是与刘福果个人签合同

从李青认识被告刘福果的过程来看，据其本人笔录可知，当时其在江北搞工程需大量水泥，经过哈市散装水泥办的一个同志介绍，知道了刘福果是小岭水泥的销售员，想通过刘福果搞到水泥。首先其知道通过正常途径无法买到如此大量的水泥，才通过刘福果个人办理此事；其次签订协议后将置换水泥的房屋交给了刘福果个人而不是交给小岭水泥这个单位去出售兑现；再次是刘福果向李青供应的水泥并非只出自小岭水泥一个单位，有很大一部分是从别的外省单位购买，李青没有提出任何疑义，正常情况下和一个企业签订买卖合同，货物得是这个企业生产的才行，此时只能解释为李青是和刘福果个人签订合同。所以李青自始至终都是和被告刘福果个人交易，并非像其事后向公安机关说的，我是在和厂家签订协议不是和个人，可是从以上几点看，这完全不符合与厂家签订协议的情况。人民法院认定此事实时不能只看李青报案时的说法，而应当通过其行为综合判断。

三、被告刘福果主观上是否有“非法占有为目的”

如果说签订合同的主体没有问题，变造公章不属于合同诈骗的构成要件，那么一审法院认定被告刘福果构成合同诈骗的依据是将变造的公章“加盖在该协议上，用以欺骗联华建材经营者李青”因此具有非法占有的目的，事实并非如此，从证据的角度看，这一事实的认定是完全错误的。被告刘福果盖了这个变造的公章，但是这一行为不属于合同诈骗罪的“冒用他人名义”，对此前面已有论述。双方《水泥置换房屋协议》的时间是2006年1月26日，李青与被告签订补充协议和双方债权债务关系结清的终止协议时间是2007年4月26日，在这长达一年零三个月的时间里，被告刘福果按照双方的约定向李青送水泥价值近130万元，经李青要求，被告同意将剩余的水泥送给刘文娟，以折抵李青对刘文娟的欠款。在如此长的时间里，被告尽力履行合同义务，已履行合同总价值的一半左右，双方在2007年4月26日已经签订协议结清了双方之间的经济账目。从这些事实看，被告一直在认真履行合同义务，没有任何诈骗的想法，法院推定被告刘福果具有非法占有的目的没有任何依据。

四、一审法院认定李青将两套房产交给被告刘福果系被告骗取，没有依据

李青与被告签订置换协议时已经知晓，在小岭水泥购货需现金购买，用房屋直接和厂方置换是不行的，将房屋交由被告出售，由被告刘福果用出售房屋的价钱购买水泥。双方第一次约定两套房屋（一套折合115万，一套折合160万）的总价款折合人民币275万，就这两套房子的实际情形，当年在大连是卖不上这么多钱的。被告刘福果卖房时，第一套房产才卖了98万，比约定价格亏了17万元。被告刘福果考虑到以后送水泥时能够有些利润，能够把这个亏损挣回来，所以也就认了。第一套房屋价格亏了，被告刘福果找到李青商量把第二套房子退回去，因为这么大面积再卖会亏损更多，李青不接受，但是与被告签了不《水泥置换房屋补充协议》把房屋折抵的价款降低了10万元，以补偿被告出售第一套房产发生的损失。所以一审法院不顾事实，认定被告采用欺骗的手段将两套房屋弄到手，没有任何依据。

五、双方履行协议过程中李青违约在先，水泥市场价格走高导致被告履约困难

从《水泥置换房屋协议》第3项可知，双方约定乙方在2006年内提取协议规定的全部水泥，可是李青在年末时告知被告由于工程进度放缓，要求其暂停供应水泥，等到来年再送。被告刘福果面对这么一个他想与之长期合作的大客户，也只能答应他的要求。可是到2007年水泥的市场价格大大提高，加大了被告供货的成本。无形之中给被告刘福果可能导致的违约埋下了隐患。

六、本案被告刘福果合同履行不能的多种原因

1、李青2006年没有按照约定收取全部水泥，告知被告刘福果来年再送，恰巧2007年水泥市场价格变动，加大了被告送货的成本，但被告仍坚持继续履行合同，直到2007年4月26日李青要求被告将剩余货物送给刘文娟，并且双方签订了“结清协议”。

2、用房屋置换水泥，约定两套房屋共折合人民币275万元（一套115万，一套160万），但事实是第一套只卖了98万，亏损17万，第二套卖了130万，亏损30万，这两套房屋实际只卖了228万，比协议中约定的折抵款整整少了近50万，就等于双方协议起被告刘福果就欠了李青50万，不符合公平原则。

3、被告开始向刘文娟送货，总共送了28.5万元左右的水泥，此时水泥市场价格继续走高，货源紧张，加上刘福果用房屋兑现的现金没有预期的多，第二套房产的抵押贷款每个月还得规划万元左右的利息，已经没有多少钱去买水泥送货了，才导致不能履行协议的事实发生。

4、一审法院认定被告刘福果没有履行的部分为101万，可是这一百万亏空产生的实际原因是多方面的，置换水泥的房屋价格上就少了50万，剩下的50万中包括被告刘福果多次往返大连的费用，办理房屋贷款每月万余元利息产生的花费，一年多的时间里无数趟开车往返江北李青处产生的费用，水泥市场价格上涨购货时产生的亏空等等。

七、本案控告人李青的角色及本案案件来源的合法性

李青在2006年1月份与被告刘福果签订协议，2007年4月26日双方签订协议结清一切经济关系，由刘福果向刘文娟继续送水泥。刘福果与李青已经不存在尚未履行的合同关系，本案的合同诈骗怎么会由李青控告检举启动的呢，他的损失是什么？从其控告信来看，内容简短目的明确，采用歪曲事实的方式达到让刘福果承担刑事责任的目的。请人民法院综合考虑李青在本案中是角色，本案案件来源不具有合法性。

结语：被告刘福果作为小岭水泥厂的销售人员，与李青签订销售水泥的协议，协议签订后长达一年半的时间里一直在努力履行协议，由于各种原因没有实现预想的能够挣得一些利润的目的，相反却出现了亏损。在整个履行过程中被告刘福果没有任何事实能够表明签订合同时具有非法占有的目的，没有任何事实表明在签订履行合同过程中其欺骗他人，并非是出于刘福果单方面的原因导致最终协议履行不能，法律不能因其剩余部分协议没有履行就采取客观归罪的方法，认为其属于合同诈骗罪。合同诈骗犯罪都是企图采用签订“一纸合同”的方式得到巨额利润，其成本就是骗术和一张合同或者极少部分的先期履行。而本案被告刘福果，签订合同之后积极履行合同，虽然出现一些亏损还幻想这是个大客户合作期限长，以后交易中的利润会弥补眼前的损失。在长达一年半的时间里向合同向对方提供了130多万的货物，对方给自己的折抵货物的房屋价值并没有向对方说明的那么高，等于刚签合同就少了人家50万，对方违约导致延迟送货但是自己还需承担市场价格上涨带来的一切损失，最后自己欠了一身债，想躲债被人控告合同诈骗，这就是本案纠纷产生的经过。

综合以上所述，辩护人认为被告刘福果的行为不构成合同诈骗罪，本案应当属于一起民事纠纷，请二审法院综合审理此案，给本案以准确定性，判决被告刘福果无罪。

此致

黑龙江省高级人民法院

辩护人：宋星火律师

2011年5月16日