代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

江苏衡鼎律师事务所接受南京**机厂有限公司的委托，指派本律师担任河南**环保有限公司诉其承揽合同纠纷案的二审诉讼代理人，接受委托和指派后，经过庭审调查、质证，对本案有一个全面清楚的认识和了解,下面就本案的相关事实和适用法律问题发表如下代理意见:

一、原审法院认定事实错误。

（一）上诉人从未表示或以自己的行为表明拒绝履行合同义务。

一审法院认定上诉人拒绝履行的证据仅为“催促发货通知书传真件、律师函、电话录单、上诉人提供的回复函”。我们就该组证据再次阐述如下：

1、催促发货通知书。上诉人多次表明没有收到该传真件，而被上诉人没有提供其他证据证明其确实发过传真件。

2、电话录音。该录音在一审调查阶段并未举证质证，且在该录音中陈汉铮明确表示此意见仅是他个人意见，不能代表上诉人的意见。因此该证据不能证明上诉人明确表示拒绝履行合同义务。

3、上诉人提供的回复函。该函件是上诉人在收到对方的代理人发出《律师函》后向被上诉人发出的回复函。在该函件中明确表示没有收到过催促发货通知书的传真件，更没有表示拒绝履行合同义务。上诉人仅是在回复函中表示因被上诉人的原因导致上诉人履行费用的增加，希望被上诉人予以考虑后回复。但被上诉人始终未能回复。

以上证据不管是从单个还是从整体来看，都无法证明上诉人表示或以自己的行为表明拒绝履行合同义务。

（二）本案尚未达到合同解除的条件。

1、约定优于法定。

我们认为，合同约定的解除条件属于意思自治的范畴，只要不违背法律和诚实信用原则，当事人可以将任何情形约定为合同解除的条件。

约定优于法定是合同法的一项重要原则。当合同约定了解除条件时，只有当解除条件成就时，才能解除合同。

2、双方已对解除条件有明确的约定。

依据双方签订的买卖合同第7.1条“如因供方原因，供方不能按合同规定的交货日期交付合同设备和备品备件，需方有权按下列计算方法对供方罚款；每迟交一周（7日），扣除合同总价的1.5%作为违约罚款，如交货延迟九周及以上，需方有权解除合同”的约定，明确解除条件为“交货延迟九周及以上”。

3、被上诉人所称的上诉人迟延履行未达到合同约定的解除条件。

被上诉人所称的要求上诉人的履行期限是6月27日，而上诉人收到律师函的时间为6月25日，被上诉人起诉的时间是2012年7月31日；很明显，被上诉人起诉解除合同的时间尚未达到合同约定的“交货延迟九周及以上”。

二、原审法院认定“不能实现合同目的”的依据不足，适用法律错误。

（一）原审判决存在逻辑错误。

原审法院一方面认为“因南京鼓风机厂以自己的行为表明不履行供货义务”，另一方面，却认为上诉人迟延履行债务致使不能实现合同目的，而适用《合同法》第九十四条第四项的规定。显然，原审法院在确定解除合同的法定情形时存在严重的逻辑错误。

（二）无证据证明“不能实现合同目的”。

在确定迟延履行是否严重到“不能实现合同目的”时，应当考虑到迟延的时间长短以及因迟延给受害人造成的实际损失。

从合同约定内容来看，迟延履行未达到九周及以上的，不能认定为合同目的无法实现。被上诉人亦未提交能够证明迟延履行已经无法实现合同目的的证据。

（三）迟延履行并不必然解除合同。

根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而是由债权人向债务人发出履行催告，给债务人规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。

当上诉人发出回复函，要求被上诉人给予回复后，被上诉人并未再次回函或催告上诉人履行。

我们认为，《合同法》第九十四条第四项的规定，是指根据合同的性质和双方当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不在此期内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行的，债权人可以不经催告而径直解除合同。本案应当考虑到双方对行使解除权的约定，不能适用《合同法》第九十四条第四项的规定来判决解除合同。

三、原审法院程序错误，应当裁定撤销原判决，发回重审。

程序是保证司法公正的前提。证据作为认定案件事实的依据，其应当经过上诉人的质证。而被上诉人提交的录音却未能当庭出示，仅是说有录音，上诉人无法知悉其中的内容，也就无法对其质证。

从《民事诉讼法》第二百条第四项的规定来看，原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的行为，为严重违反法定程序。

原审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，明显违反了法定程序。依据《民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，贵院应当撤销原判决，发回重审。

综上所述，原审法院的判决存在严重的错误，上诉人请求二审法院能够予以依法撤销原判决，发回重审。

委托代理人： 殷建新 律师

江苏衡鼎律师事务所

二0一三年六月二十四日

附：法律依据：

1、《民事诉讼法》

第一百三十八条　法庭调查按照下列顺序进行：

（一）当事人陈述；

（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；

（四）宣读鉴定意见；

（五）宣读勘验笔录。

第一百七十条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百条　当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）

第四十七条　证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。　 当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。