单位未依法与劳动者刘某签订无固定期限劳动合同，以合同到期为由终止劳动合同被认定违法解除

——单位与工作十年以上的劳动者刘某签订固定期限劳动合同合同到期终止合同纠纷一裁三审案

案情概述

1998年7月29日，原告劳动者刘某刘某到被告公司从事钳工、上线工工作，原告与被告签订了多份劳动合同，被告为原告缴纳保险。双方签订的最后一份合同系2012年5月4日，到2015年4月30日到期，到期后被告以原告违反公司规章制度、不服从管理为由，不再与原告续签劳动合同。被告离职前12个月平均工资为1941.46元。原告与被告就解除劳动合同赔偿金事宜协商未果，原告向沈阳市*区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议争议处理范围为由，决定不予受理并作出不予受理通知书，原告不服，故诉到法院，请求法院判令：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金89246元。2、被告为原告办理失业保险手续。

被告公司辩称：不同意赔偿原告解除劳动合同赔偿金，同意根据法律规定给原告办理失业保险手续，原告不服从被告公司规章制度，被告多次劝阻，多次调岗位，2015年4月22日工作期间睡觉，造成生产设备损坏，2015年4月30日合同到期，原告自己要求不再续签劳动合同，原告是公司老员工，严重违法劳动纪律，不服从管理，依据劳动法规定公司不再续签劳动合同是符合法律规定的。

沈阳市浑南区人民法院审理后认为，原告在被告公司工作十年以上，原告提出签订无固定期限劳动合同的，应当订立固定期限劳动合同。用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定发生劳动争议，用人单位负举证责任。被告以原告违反公司规章制度、不服从管理为由，不再与原告签订劳动合同。但是被告没有证据证明其规章制度应承担举证不能的法律后果。故本院认定被告解除与原告的劳动关系不符合法律规定，视为违法解除，故被告公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。判决：1、被告支付原告解除劳动关系赔偿金66009.64元。2、被告为原告办理失业保险手续。

宣判后，原、被告均提起上诉。原告上诉称：一审法院计算赔偿金的工资标准有误，应按照没扣个人社会保险金前的应发工资数额乘以2倍计算。被告上诉称：原告知晓公司的规章制度，一审时提供了证实材料证明经过了公示，规章制度是合法有效的。原告严重违反公司规章制度，不服从领导管理，是任何单位都无法接受的行为。被告不具有违法解除的恶意。被告同意给原告适当的经济补偿。

二审法院审理后认为，关于上诉人单位提出与被上诉人劳动者刘某解除劳动合同是合法解除，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张，《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者刘某支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者刘某不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。本案中，上诉人单位与劳动者刘某最后一次签订劳动合同的时间为2012年5月4日，合同期限为2012年5月1日至2015年4月30日。劳动者刘某虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方最终签订的是固定期限劳动合同。2015年4月28日上诉人单位以劳动者刘某严重违反公司员工守则及《生产现场管理规定》为由决定不再与其续签劳动合同。故应视为上诉人单位与劳动者刘某之间的劳动合同到期终止。依照《劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，上诉人单位应向劳动者刘某支付经济补偿金。一审法院判决上诉人单位向刘某支付经济赔偿金有误，本院予以纠正。

关于上诉人刘某提出的解除劳动合同前十二个月平均工资有误的主张。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院按照刘某解除劳动合同前十二个月的实发工资计算补偿数额不当，本院予以纠正。二审中刘某主张按照每月2309.81元计算其补偿数额，该数额未超过法律保护范围，本院予以支持。上诉人单位应向刘某支付经济补偿金39266.77元（2309.81元*18个月）。

二审判决后，劳动者刘某不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。

称：二审法院认定单位与劳动者未签订无固定期限劳动合同没有违反法律规定错误。

辽宁省高级人民法院认为，刘某在单位工作十年以上，符合劳动合同法关于签订无固定期限劳动合同的规定，单位应当与刘某订立无固定期限劳动合同。单位未与刘某订立无固定期限劳动合同，依照劳动合同法的规定，应向刘某支付赔偿金。另，单位提出因刘某违反公司规章制度、不服从管理为由，决定不再与其签订劳动合同。但是单位并未举证证明其规章制度经过法定民主程序制定并经过公示，单位也未举证证明对刘某作出的不续签劳动合同的处理决定经过其本人签收及同意。故二审判决缺乏法律依据。裁定：指令辽宁省沈阳市中级人民法院再审本案。

办案侧记

律师接受委托后，仔细听取了刘某的陈述，对案件情况进行了认真分析，从以下方面开展工作。

一、收集单位解除劳动关系的证据（单位并没有出具书面的解除劳动合同通知书，只是口头通知不再续签合同）。

二、律师让劳动者刘某提供了银行工资流水单（证明劳动者刘某的月工资情况）、保险缴费记录、入职起始时间的证据。

代理意见

二审法院对用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同的标准和用人单位没有按照标准签订无固定期限劳动合同应该承担的法律责任法律理解存在错误。

二审法院在本院认为部分写到“刘某虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方最终签订的是固定期限劳动合同。上诉人单位以刘某严重违反公司员工守则……为由决定不再与其续签劳动合同。故应视为上诉人单位与刘某之间的劳动合同到期终止。”首先，二审法院认可了刘某符合签订无固定期限劳动合同的条件与事实相符，是正确的。但认为双方最后签订的是固定期限劳动合同，随之劳动合同到期用人单位可以终止合同是错误的。理由如下：

《劳动合同法》第十四条第二款规定 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

法律明确规定上述两种情形用人单位不签订无固定期限劳动合同的前提是劳动者提出要签订固定期限劳动合同。

申请再审人在被申请人处工作了17年，签订的劳动合同远超2次，（一）（三）项的情形都符合，被申请人在满足签订无固定期限劳动合同的条件时就应该与申请再审人签订无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者签订了固定期限的劳动合同不能证明用人单位不签无固定期限劳动合同合法，用人单位对在应该签订无固定期限劳动合同时，劳动者自己提出要求签订固定期限劳动合同负有举证责任，否则就应该认定双方是事实上的无固定期限劳动合同关系。签订固定期限劳动合同违反了法律的规定是不合法的、是无效的，更不能依据固定期限劳动合同终止劳动合同。无固定期限劳动合同关系，用人单位不能以合同到期为由终止劳动合同，终止的行为作出了，用人单位就是违法解除或终止劳动合同，用人单位应该支付赔偿金。

相反，如果按照二审法院的理解，用人单位在应该与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形时，不与劳动者签订或不告知应该签订无固定期限劳动合同，仍然继续签订固定期限劳动合同合法化，那么实践中无固定期限劳动合同将凤毛麟角，法律不能指望每个劳动者都懂得劳动法律去要求用人单位签订无固定期限劳动合同，劳动合同法的规定和立法精神显然是要求用人单位在签订无固定期限劳动合同时承担更多的义务。

最后，申请再审人认为，二审法院的这种理解损害的不仅是申请再审人个人权益的问题，如果此判决最终成立，更多用人单位加以仿效，侵害的是更多劳动者的权益，所以，恳请再审法院纠正错误，维护劳动者的合法权益。

办案随想

无固定期限劳动合同的理解问题：无固定期限劳动合同不是终身保障、不是铁饭碗。实践中很多用工单位都不愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同，担心签订无固定期限劳动合同后，用工负担重、劳动者责任心不强，单位不好裁员等。但其实这些都不是无固定期限劳动合同造成的或者不是直接造成的，无固定期限劳动者发生上述问题同样可以依法解决。比如社会保险负担方面新招聘的员工一样要在用工之日起开始缴纳，试用期不缴纳保险或未签劳动合同不缴纳保险的观念是错误的。劳动者的责任心不强，主要的原因是岗位职责和绩效管理方面的问题。无固定期限劳动合同用人单位解除劳动合同的理由和依据与签订固定期限劳动合同的的理由基本一致如严重违反公司的规章制度或者不能胜任工作等，只是不能以劳动合同终止为由解除劳动合同。

规章制度的制定和公示问题：根据《劳动合同法》第四条的规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。在实践中，很多企业的规章制度都是老板或领导层制定的，并没有征求其他层面员工的意见，违反民主程序和告知程序导致规章制度。

企业的用工管理制度问题：很多企业制定的岗位职责、绩效考评制度等管理制度在适用性和合法性方面存在缺陷，达不到应有的效果，需要专业人员帮助梳理和调整。

（作者：张雨，辽宁欣合律师事务所律师）