挪用公款案辩护词

金博大律师事务所 李东辉

【基本案情】

王某系河南省某委员会某处处长，2000年9月从该机构办理退休手续；王某在某处任职期间，某协会于1996年成立，杨某被选举为该协会会长，王某被选举为河南某协会副会长、秘书长，该协会的法定代表人，自退休之后一直在该协会担任副会长兼秘书长至2010年5月份案发；

张某系该协会的副秘书长；马某系该协会的会计兼出纳。

2002年10月份，协会会长杨某、王某研究决定，将协会的资金15万元借给河南某公司使用，马某具体办理了财务手续，一个月后河南某公司将该款归还。

2005年3月份，协会会长杨某、王某研究决定，将协会的50万元资金借给河南某公司使用，马某具体办理了相关财务手续。该公司于当年的4月份这笔借款归还。

2010年12月，公诉机关以王某、马某犯挪用公款罪将案件起诉到法院。笔者接受马某的委托，担任马某涉嫌挪用公款罪一审阶段的辩护人。

【公诉意见】公诉机关认为王某、马某的行为构成挪用公款罪。

【辩护意见】认为指控王某、马某的行为犯挪用公款罪不能成立。

【审理结果】

法院裁定准予检察院撤回对王某、马某犯挪用公款罪的起诉。

【辩护词】

一、马某办理转款的行为是履行财务人员的正常职责而非受王某的指使挪用公款

马某所办理的将15万元从协会转入河南某公司、将50万元从协会转入河南某公司是在协会领导同意的情况下办理的，是在履行协会的决定，是在履行财务人员的正常职责而非受王某的指使挪用公款。

（一）关于马某所办理的15万元转款行为定性

根据马某、王某的笔录、杨某、杜某的证言，河南某协会向河南某公司借款15万元是得到了河南省某协会的会长杨某、副会长兼秘书长王某的同意，在协会领导同意的情况下，协会的财务人员马某才办理了相关的转款的手续。

根据河南省某协会的章程第二十四条规定：“常务理事会闭会期间，由会长、常务副会长、专职副会长和秘书长组成办公会议，贯彻执行理事会和常务理事会的决议，对本团体日常工作中的重大问题做出决定。”向河南某公司借款是经过协会的会长和副会长兼秘书长同意的，代表了协会的意思表示，因此，马某作为协会的财务人员是在履行协会的决定，而非受指使挪用公款的行为。

（二）关于马某所办理的50万元转款行为定性

根据马某、王某的笔录、杨某的证言，河南省某协会向河南某公司借款50万元是得到了河南省某协会的会长杨某、副会长兼秘书长王某的同意，在协会领导同意的情况下，协会的财务人员马某办理了相关的转款的手续。

虽然王某作为协会的副会长兼秘书长的同时，王某又是河南某公司的法定代表人，但是决定从协会向河南某公司转款并不是王某的个人行为，在协会会长杨某同意的情况下，应当视为协会的决定，根据协会的章程第二十八条的规定：“会长行使下列职权：（五）决定其他重要事项。”根据该规定，向其他单位借款50万元，属于协会的重要工作事项，作为协会会长的杨某有权独立决定这样的重要事项。

根据协会章程规定，在协会会长和副会长兼秘书长同意的情况下，这种借款代表了协会的意思表示，因此，马某是在履行协会的决定，而非受王某指使下的挪用公款行为。

（三）根据《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》第四条的规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚。因此，马某在协会领导同意情况下的转款行为不构成挪用公款罪。

关于“集体研究”的理解，辩护人认为，协会领导集体研究，不能机械的理解，集体研究不一定要坐在会议室里进行讨论、举手表决才算是集体研究，所谓集体研究的实质含义是领导之间达成一致意见，形成共识，作出决定，因此，只要协会主要领导之间进行了必要的沟通，达成统一的意见就应当认定为集体研究。

（四）对张某两份证言的分析

1、根据张某2010年6月18日所作的证言，当时的事实是：

张某对涉案的两笔转款是同意的，这说明该两笔转款得到了协会的会长、副会长兼秘书长、副秘书长的同意，根据协会章程的规定，在协会法人和会长同意的情况下，就代表了协会的意思表示，是协会的决定，因此，马某所办理的转款行为就不属于挪用公款。

2、根据张某2010年7月21日的询问笔录，在笔录（第2页倒数第9行）称，“我是协会的副秘书长，也没有具体的分工，2004年以后就很少去交协上班了，也就不再管协会的具体事务了。”

根据张某的笔录，当时的事实是：2004年之后，由于张某很少到协会上班，不再管协会的具体事务，那么，向河南某公司借款的事也就没有必要再向张某汇报，也没有必要得到张某的同意。

张某的两份证言相互矛盾，开庭之前，我们申请张某出庭作证，但是，在法院通知其出庭作证之后，张某并没有出庭作证，那么，张某证据中存在的矛盾将无法排除，不知道哪一份证言更符合当时的客观事实。但是，无论采信张某的哪一份证言，都无法改变这样一个事实，那就是，涉案的两笔转款是在得到协会会长和副会长兼秘书长同意的情况下转出的，转款不是某个人的意志而是协会的决定，马某是在履行协会的决定而非受王某指使共同挪用公款。

二、河南省某协会是非国有性质的社会团体法人

（一）发改委是河南省某协会的业务主管单位，河南省民政厅是河南省某协会的发证机关，省协某协会与两者之间不具有隶属关系，不是领导与被领导的关系。

（二）协会资金不是国家财政拨款，主要来源于各个会员单位资助，协会自身的创收。通过资助获得对协会的权利，获得协会信息平台的各种信息为本单位的经营提供便利，与扶贫以及其他慈善捐助有着明显的区别。

1、协会的资金来源根据《河南省某协会第一届理事会财务状况报告》，从1995年7月至2006年12月31日的财务收入包括：1、部门资助经费123万元；2、会员缴纳会费1.4万元；3、协会创收326.3万元；4、其他收入7.2万元。各项收入共计458万元。

从上述数据可以看出，协会的资金绝大多数是通过自身运作获得的，来源中没有国家拨款；部门资助也是协会资金来源的主要渠道之一，而经费并非是各个部门对协会的捐赠，资助不等于捐助，各部门通过对协会资助，而获得在协会中的权利，如获得发展交通物流、邮政通信行业的信息和交流的平台，通过协会维护本单位的合法权益，等等，会员通过缴纳会费可以获得协会赋予的各项权利，因此，这种支出的义务和获得的权利是对等的。

2、资助不等于捐助，资助体现了权利和义务对等的法律关系，而捐助只有义务而没有权利，权利和义务是不对等的。

各个部门、各个企业通过缴纳会费，对协会进行赞助，可以获得各种关于物流方面的信息，以便于本单位的管理，经营，在物流行业得到推广，总之，通过支出会得到各种回报，这显然与扶贫、救灾等社会公益事业的捐赠不是一个概念，协会中部门资助的资金不属于刑法第九十一条规定关于公共财产的范围。

三、王某在协会中不具有国家工作人员的身份

（1）王某在某委员会具有国家工作人员身份，这种身份从任命开始到退休结束，在退休之后就王某就不再具有刑法意义上的国家工作人员身份。

（2）王某在协会担任副会长和秘书长是选举产生，而非国家机关委派，到现在为止公诉方没有提交任何关于国家机关委派王某到协会担任副会长兼秘书长的证据。

（3）王某在河南省某协会不具有国家工作人员的身份，王某的副会长兼秘书长身份是经过理事会选举产生的，证明这一事实的证据有：

第一，在协会章程中有规定，章程第十九条规定，“理事会的职责：（二）选举和罢免会长、副会长、秘书长；”根据此规定，只有通过选举才能产生会长、副会长、秘书长。

第二，在控方提交的《河南省计划委员会文件（1996）1049号》得到印证（第2页第2段），“协会第一届会员代表大会选举产生了河南省某协会的领导成员，选举杨某等为会长，选举正副秘书长十人，秘书长由王某担任。”

（4）王某在某委员会的公职身份来源于国家机关授予他的管理国家公共事务的职权，而王某的副会长和秘书长身份来源于协会会员按照章程赋予，职权授予的来源不同，在协会中就不具有公职的身份。

（5）王某对协会领导产生程序的模糊认识不能改变法律对王某在协会身份的客观认定。

综上所述，辩护人认为，马某将协会款项转给河南某公司、河南某公司是履行河南某协会的决定，是财务人员的正常工作，而非受王某的个人指使共同的挪用公款行为。因此，指控马某犯挪用公款罪罪名不能成立。