×××盗窃上诉案

公诉人：鄂尔多斯市人民检察院

原公诉机关：东胜区人民检察院

上诉人（一审被告人）：李*，男，汉族，1988年5月7日出生，初中文化，无业，身份证号：142****71，山西省**河村人，2010年8月18日因涉嫌盗窃罪被东胜区公安分局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。

辩护人：穆卫军，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师

合议庭组成人员：审判长：其其格 审判员：赵霞 孟和巴图

书记员：顾晓达

案情概要：东胜区人民法院指控原审被告人李志成犯有盗窃罪，向东胜区人民法院提起公诉，2010年12月14日，东胜区人民法院作出（2010）东法刑初字第506号刑事判决，认定2010年4月4日，被告人李志成在东胜区火车站附近被害人李睿家中盗走戴尔笔记本电脑一台（价值人民币3680元）、黄金戒指一枚（价值人民币1870元），涉案总值5550元，构成盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金2000元。原审被告人李志成不服该判决结果，委托内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师作为二审辩护人（一审被告没委托辩护人），向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，经二审法院开庭审理，改判原审被告人李志成有期徒刑十个月，并处罚金2000元。

上诉人（原审被告人）李志成上诉称：上诉人李志成与被害人李睿是恋人关系，而且拿走电脑是经被害人李睿同意的。上诉人与被害人谈恋爱时，上诉人买了两枚同样的戒指，送给被害人李睿一枚，上诉人自己戴一枚，涉案的这枚戒指是上诉人自己的。上诉人的行为不构成盗窃罪，不将电脑退还给被害人充其量也就是一种侵占行为。

辩护人穆卫军的辩护意见：

一、一审判决认定事实不清，证据不足

1、为什么李睿能同意被告人李志成带着其朋友宫向文到出租房里居住3天，可见被告人李志成和李睿不是一般的朋友关系，事实证明被告人李志成与李睿是同居恋人关系，而一审法院对这一事实没有查清。

2、是被告人李志成和朋友宫向文两个人一起李睿的出租房里住的，可为什么李睿的报案材料直接指向被告人李志成一人，按照公安机关的办案常理，在犯罪事实没有查清之前，李志成和宫向文二人都应是重点怀疑对象，那么公安机关是如何把宫向文的犯罪嫌疑排除的？据此，可以印证这样一个事实，那就是李志成拿走李睿的电脑，李睿事先是清楚的，一审法院对这一事实也没有查清。

3、所谓“被告人李志成拿走李睿的一枚戒指”，根本不是拿，而是2010年3月，被告人李志成在东胜区购物中心买了两枚同样的黄金戒指，送给李睿一枚，自己戴一枚，公诉机关指控的偷盗的那枚戒指就是被告人李志成自己的那枚，并且一直戴在被告人李志成的手上，购买戒指的收据在李睿手里。

4、一审判决所确认的有罪证据不确实、不充分，不能排除合理怀疑。

我国刑事诉讼法明确规定，运用证据定案必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明要求。这实际上确立了排他性的证明标准，即证据的调查和运用上要排除其他一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，必须排除其他一切可能，而且必须得出惟一的结论。本案中，现有证据尚不足以排除“合理怀疑”，不具有排他性，不能形成完整严密的证据链，特别是通过刚才的法庭调查，侦查机关还存在刑讯逼供的嫌疑。

二、被告人李志成的行为不构成盗窃罪，应以侵占罪追究其刑事责任

《刑法》第264条、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。根据上述法律规定，辩护人以为，李志成的行为不符合盗窃罪的犯罪构成，构不成盗窃罪，理由是：

第一，主观上既不存在非法占有的目的，也不存在盗窃的故意。首先，李志成和李睿是同居恋人关系；其次，李志成从出租房里拿走李睿的电脑准备去上海学习使用是事先征得李睿同意，事后又以手机短信的形式告诉了李睿，之后又把电脑以邮寄的形式退还给李睿，在其意识中根本就没有“拿走同居女友的电脑事先征得同意事后又告知的情况下还能构成盗窃犯罪的”概念，因此其主观上不存在盗窃的故意；再次，关于那枚戒指，根本不是被告人李志成从李睿出租房里拿走的，而是被告人李志成自己的那枚，对该枚戒指被告人李志成根本构不成盗窃。

第二，被告人李志成的行为不是秘密窃取。首先，被告人李志成拿走李睿的电脑事先征得了李睿的同意，事后又以手机短信的方式告知了李睿；其次，被告人李志成2010年4月4日拿走李睿电脑时，被告人李志成的朋友宫向文在场，被告人李志成对其朋友宫向文没有任何回避；再次，被告人李志成拿走的电脑是从李志成和李睿同居的出租屋里拿走的电脑，同居期间这台笔记本电脑也是由被告人李志成和李睿共同使用的，被告人李志成与受害人李睿是在案发前是同居恋人关系，二人的收入基本共同开支，笔记本电脑及其它工作、生活用品共同使用，特别是被告人李志成将朋友宫向文带到其与李睿同居的出租房居住、李睿不在出租房居住期间，应视为被告人李志成对属于李睿所有的笔记本电脑有代为保管的权利。根据上述三个事实，李志成拿走李睿的笔记本电脑根本构不成秘密窃取。

第三，李志成盗窃李睿的电脑不符合逻辑常理。李志成是李睿深爱的男人，辩护人向法庭提交的李睿在李志成空间的留言足以证明这一事实。当一个李睿能把自己最纯真的东西交给李志成，就说明其已经做好了把自己的一生交给李志成的思想准备，在这种情况下，将李志成拿走李睿电脑的行为定为盗窃，从思维逻辑、法理情理上均无法说通。就李志成拿走电脑事先征得李睿同意事后又告知李睿的行为，李睿之所以报警，是典型的因其与李志成的感情问题同另一个女人争风吃醋（伊人红妆，真名李丹）而不能获得爱情的报复行为。

第四，被告人李志成拿走李睿电脑拒不返还的行为，构成侵占罪。《刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，依侵占罪处罚。本案中被告人李志成与受害人李睿是在案发前是同居恋人关系，二人的收入基本共同开支，笔记本电脑及其它工作、生活用品共同使用，特别是被告人李志成将朋友宫向文带到其与李睿同居的出租房居住、李睿不在出租房居住期间，应视为被告人李志成对属于李睿所有的笔记本电脑有代为保管的权利。2010年4月4日，被告人李志成经征得李睿的同意，将笔记本电脑带走准备去上海学习之用，该笔记本电脑应视为出借物，后来因为被告人李志成和李睿之间的感情纠葛，李睿要求被告人李志成返还笔记本电脑，被告人李志成也因为这个感情纠葛，关掉手机、更换手机号码，拒不理会李睿的返还要求，2010年6月 ，在得知李睿已报警的情况下，才将李睿的笔记本电脑寄回，说明其主观上有非法占有李睿笔记本电脑的故意，被告人李志成是在公安机关立案侦查中退还李睿笔记本电脑的，说明其没有主动退还笔记本电脑的意图。因此，被告人李志成的行为符合侵占罪的犯罪构成，构成侵占罪。

三、一审法院对被告人李志成的量刑偏重

退一万步讲，即使被告人李志成的行为构成盗窃罪，综合全案案中、案外情节，被告人李志成具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审法院对被告人李志成的量刑明显偏重。

第一、被告人李志成系初犯，主观恶性不大

本案案发前，无论是在山西应县老家，还是外出打工到异地他乡，被告人李志成都是一位遵纪守法、积极向上、肯于吃苦耐劳的好青年，特别是在东胜区恒美怡人理发店打工期间，短短几个月时间，即成为该店的骨干，从未有过任何违法犯罪的记录，此次尚属初犯。

被告人李志成的盗窃行为，与那些平日好恶逸劳、好吃懒做专司偷鸡摸狗行为而最终触犯刑律的盗窃犯罪分子相比，与那些顽固不化、屡教不改、情节恶劣以盗窃为业的惯犯相比，其主观恶性不大。

第二、被告人的犯罪行为没有造成损失，本案没有造成严重的社会影响，社会危害性不大

被告人李志成所盗物品已全部返还给受害人，被告人李志成的盗窃行为并没有给受害人造成实际损失，本案相对于那些因盗窃行为而给受害人造成重大损失、甚至有些损失都无法弥补的案件来说，其社会影响要小的多，社会危害性也不大，特别说明的是李志成和李睿在案发前还是同居恋人关系，请法庭给予充分考虑。

第三、被告人认罪伏法，悔罪真诚，并愿痛改前非，重新做人

综合全案情况，本案之所以能够很快得以顺利侦破，及时挽回受害人所受损失，将社会影响减小到最低限度，与被告人李志成认罪伏法密不可分。整个案件从侦查到起诉再到审判，从被告人的供述可以看出，被告人能积极、主动、彻底地向公安司法机关交代自己的犯罪行为，说明被告人已经深刻认识到自己所犯下的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。在辩护人会见被告人时，被告人李志成曾多次痛哭流涕，深悔自己的行为给受害人造成的伤害，给自己母亲造成的精神痛苦，给社会造成的危害。从今天的庭审情况看，被告再次真诚悔罪，并愿痛改前非，重新做人。据此，可以说被告人李志成的认罪态度良好，悔罪是发自内心的。恳请法庭予以充分考虑。

综上所述，被告人李志成今天之所以今天铸成大错，究其根源，与其年纪较轻，文化程度不高，法律意识不强等原因所致，当然这些并不能成为其获罪免责的任何正当理由。法律是无情的，任何犯罪人都应该对自己的行为付出代价，都应该承担相应的刑事责任，但是鉴于被告人李志成具有上述法定和酌定的量刑情节，主观恶性和社会危害性不大，恳请二审法院能够对其减轻处罚并建议给予缓刑考虑，给被告人李志成一个改过自新、重新做人、尽早回归社会的机会！

二审法院认为，上诉人李志成以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。本案是在上诉人李志成与被害人李睿恋爱期间发生的盗窃案件，其社会危害性较小，且赃物已退还被害人，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。

二审判决结果是：

一、维持东胜区人民法院（2011）东法刑初字第506号刑事判决对被告人李志成的定罪部分。

二、撤销东胜区人民法院（2011）东法刑初字第506号刑事判决的被告人李志成的量刑部分。

三、上诉人李志成犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。罚金待判决生效后十日内付清。