欧阳某贩卖毒品案

文/曾庆鸿律师

【案情介绍】

2019年9月-2020年8月，被告人欧阳（女）某先后向龙某伟、曾某菁、陈某、曹某有四人贩卖毒品27次，现场查获甲基苯丙胺类毒品（俗称冰毒）15.15克。

【裁判意见】

法院认为，被告人欧阳某违反国家对毒品管制规定，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，并当场查获甲基苯丙胺类毒品15.15克，其行为构成贩卖毒品罪。综合被告人当庭认罪及身体状况、社会危害性，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元。

【案件评析】

一、在贩卖人员居住的住所查获的毒品，如何定性

根据《武汉会议纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

上述规定属于事实推定证据规则，但允许被告人提出反证，即确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖，则不认定贩卖毒品罪。因被告人在刑事案件中的举证能力有限，司法实务要求，被告人举证证明的标准达到高度盖然性即可。

本案中，被告人辩解称，当场查获的冰毒是为自己吸食而购买，因为患有精神性肢体疼痛，吸毒的目的是缓解疼痛，根本不是为了贩卖而购买冰毒。经研究案卷，能支持被告人辩解的证据，一是现场检测报告书，证明被告人吸食过苯丙胺类毒品；二是被告人供述，冰毒吸食量0.5克/天/次，疫情期间缺货，价格节节攀升，所以多买一点存货，“有备无患”。法院认为，被告人多次向多人贩卖毒品，现场查获毒品的同时，还查获了电子秤、分装袋，可以推定为贩卖的准备毒品。因此，被告人的辩解缺乏充分的证据证明，现场查获的毒品应当按照贩卖毒品罪处理。

二、公安机关技侦部门的监听资料，在毒品犯罪案件中的证明力判断

由于毒品犯罪的隐蔽性，为侦破案件，公安机关通常会采取技术侦查措施抓获犯罪嫌疑人和收集证据。技术侦查所获取的证据质证问题，实务中存在分歧，主要是原始证据不随案移送，法庭无法公开质证，往往是审判人员在庭外对原始证据进行核实。此做法，有违于证据必须质证才能定案的规定。

根据《最高法院关于刑事诉讼法的司法解释》规定，依法采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。为了保密需要或保护有关人员的安全，可以摘录通话内容，不公开监控设备和方法等保护性措施，随案移送转化后证据。技术侦查所获证据的种类常见有视听资料、电子数据，在按照其证据本身属性来审查的同时，还应当着重审查技术侦查措施所针对的案件是否符合法律规定；是否经过严格的批准手续，按照规定交有关机关执行；是否在刑事立案后，经过严格的批准手续；采取技术调侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行；收集的证据材料与其他证据是否矛盾，存在矛盾的，能否得到合理解释。

本案中，在案证据材料有一份提取笔录，侦查机关在技侦部门摘抄被告人的手机通话、短信数据，证实被告人通过电话、短信与买毒人员曹某某、陈某联络购买毒品数量、金额、交易方式等事宜。被告人对提取笔录内容不持异议，辩护人对提取笔录背后的技术侦查措施合法性异议，一是本案不属于重大毒品犯罪案件，不符适用技侦的案件；二是缺乏适用技侦的审批法律文书；三是本案3月25日立案，8月10日抓人归案，技侦时间5个月，缺乏延长技侦的法律文书，故，本案适用技侦不具有合法性，所获取的证据自然不具有证据能力。

三、毒品纯度对量刑的影响

实践中，犯罪分子为获得更多非法利润，在毒品中掺杂、掺假，是一种常见现象。办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。

李惠元贩卖毒品案（《刑事审判参考》2005年第5集），被告人李惠元贩卖海洛因的次数多、数量大，又系再犯，本应依法从重处罚。但本案查获的302克海洛因经鉴定含量仅为3.98%，由陈芳经手贩卖、李惠元存放在其租住处的146克海洛因亦未作含量鉴定，另外150克海洛因被李惠元贩卖销售，因李惠元购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的，从有利于被告人的权益考虑，未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3.98%计算。那么，李惠元贩卖的海洛因共计598.2克，经计算，不足纯海洛因24克，这与法律规定和最高人民法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李惠元贩卖的毒品含量较低，对其判处死刑，可不立即执行，故最高人民法院在复核本案时对李惠元改判了死缓。

本案中，被告人欧阳某辩解称，在现场查获的毒品中，其在衣柜搜查的两小纸包为“废料”，不是毒品。但经司法鉴定，“废料”含有甲基苯丙胺充分，可以认定为毒品。因本案不属于可能判处死刑的案件，不是应当要做含量鉴定。法院认为，鉴于“废料”来源的特殊性，不排除被告人的辩解有合理性，故在量刑上酌情考虑。上述两个案例可知，毒品的含量较低是一个酌定从宽处罚情节，尤其是在死刑案件中，要充分利用该情节的辩护。