为某发改委主任受贿罪所作的辩护词（上）

编者 杨振夏 河南汉景律师事务所主任

辩护词

审判长、审判员：

河南汉景律师事务所接受被告人XX家属的委托，指派我即杨振夏作为被告人一审阶段的辩护人，经过阅卷、会见被告人，结合刚刚法庭调查和案卷中的相关事实，依据相关法律规定，现就公诉机关指控被告人构成受贿罪，发表辩护意见如下：

一、公诉机关指控：2012年至2013年，被告人在任XXX发改委主任期间，帮助XXXX燃气有限公司XXX争取XXX天然气项目管道经营权，XXX为运作该项目，送给被告人现金5万元。对此，辩护人提出如下辩护意见：

被告人接受XXX的请托，是基于私人亲密关系和合伙关系而为的，没有利用职务便利，为XXX谋取利益，其行为与刑法对受贿罪的犯罪构成的主观故意和客观要件具有根本的区别。因为：

（一）被告人与请托人XXX两家在请托之前，相当长的时期内，具有密切往来。一是，案卷中被告人第二次供述讯问笔录（时间：2015年9月13日19时42分至9月13日20时30分）（证据A卷）证实：与XXX的关系比较熟；二是，案卷中证人XXX第一次讯问笔录（时间：2015年9月21日15时9分至9月21日15时54分）（证据A卷）也证实：XXX与被告人两家人很早就熟的事实。故被告人是基于两家人熟的前提下，答应XXX的请托。

（二）被告人接受XXX请托之时，XXX请托之事是被告人职权范围之外的事情，被告人也是基于个人想与XXX合伙的个人行为，与职务行为无关。其一，案卷中证人XXX第一次讯问笔录（时间：2015年9月21日15时9分至9月21日15时54分）（证据A卷）证实：一是，XXX送给被告人5万元现金是想让被告人促成XXX和XXX燃气公司的之间的合作，而不是被告人职权范围内的事情的客观事实；二是，证实在被告人参与XXX和XXX燃气公司的之间的合作的运作过程中，被告人明确提出参与进来即合伙的想法，因该项目并没有运作成功，故XXX没有明确答复被告人，直接证实了被告人在运作XXX和XXXX燃气公司的之间的合作过程中，是出于合伙做生意的目的，而不是其他目的的客观事实。其二，案卷中被告人第二次供述讯问笔录（时间：2015年9月13日19时42分至9月13日20时30分）（证据A卷）二是，证实XXX所送的5万元现金的目的，是XXX出于个人的目的，让被告人牵头与XXXX燃气公司合作事宜的运作费用，与被告人职权范围内并没有任何联系，纯属个人之间的行为，与职务行为无关；证实被告人帮助XXXX与XXXX燃气公司合作的真实目的是出于以后个人合伙的目的，而不是其他的客观事实；

（三）被告人在接受XXX请托事项之后，并没有利用职务便利，为其谋取利益。其一，证人XXX第一次讯问笔录（时间：2015年9月21日15时9分至9月21日15时54分）（证据A卷）证实：XXXX燃气公司因质证的问题没有中标，也直接证实了被告人在当时没有利用其职权或通过不正当方式等为XXX和XXXX燃气公司谋取利益的主观意图的客观事实。其二，被告人第二次供述讯问笔录（时间：2015年9月13日19时42分至9月13日20时30分）（证据A卷）证实：XXXX燃气公司因资质证的问题没有中标，也直接证实了被告人在当时没有利用其职权或通过不正当方式等为XXX和XXXX燃气公司谋取利益的主观意图的客观事实。

（四）被告人在接受XXX请托事项前后，并没有将5万元据为己有的主观故意。被告人第二次供述讯问笔录（时间：2015年9月13日19时42分至9月13日20时30分）（证据A卷）证实：被告人对XXX所送的5万元想退还给XXX，一直没有花一分钱，想退但没有退还，其真正的原因在于被告人因患腮腺癌多次到北京市、郑州市等地，致使遗忘所致的客观事实。

（五）被告人接受请托事项并没有损害本人职务的廉洁性。

综上：其一，被告人的主观方面不符合刑法所规定的主观要件。因为：一是，受贿罪的主观方面，是直接故意。即行为人明知利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为是违法的，却故意为之。犯罪的目的，是取得他人的财物或非财产性利益。在收受贿赂场合，可能事先与对方通谋，先使对方获利，然后收受对方财物，或者事先接受贿赂物，然后再为对方谋取利益，具有以权换利的属性；在经济受贿场合，表现为“舍利换贿”，即以损失单位利益为条件，换取个人私利，收取应当由单位所有的回扣、手续费等；在间接受贿场合，表现为贿赂物通过第三人转给自己，或者从请托人身上直接谋取非法利益。总之，受贿罪在主观方面的实质，表现了行为人对贿赂物的占有欲望。 而本案的被告人的主观方面是出于与XXX合伙的故意，事后，本意是要退还，因疾病等多种原因造成遗忘，而没有退还，即便被告人没有退还，其主观方面也不符合刑法对受贿罪所要求规定的主观要件。 其二，被告人没有利用职务便利。XXX请托事项虽然与被告人职权范围内似乎牵连，但是，被告人职务职权与XXX请托合作的对象之间不存在必然职务的关联性，纯属职务外的个人行为。因为：请托人XXX想取得XX县天然气特许经营权，因资质不够，在请托之时，明确告诉犯罪嫌疑人想与XXXX燃气公司合作，而XXXX燃气公司是域外企业，与XXX合作与否，并不是被告人能够所决定的，而是取决于XXX的实力与否，XXXX燃气公司具有最终的决定权或取舍权，并不是被告人能够决定或左右得的。故被告人在接受XXX请托之时纯属个人行为，与职务行为无关。

其三，被告人没有利用职务便利条件为请托人XXX谋取非法利益。如前所述：被告人在接受XXX请托之时，以个人行为与参XXXX阳燃气公司合作，以日后想与XXX合伙经营天然气项目为主观目的，虽然，XXXX燃气公司参与XXX天然气特许经营权的竞标活动，但是，被告人作为XX县天然气特许经营权牵头负责人并没有利用职务便利条件，使XXXX燃气公司中标，足以证实被告人是以个人行为接受XXX的委托，参与XXXX燃气公司和XXX的合作，至于XXXXX燃气公司和XXX合作后，是否能够中标，被告人并没有利用职务便利条件为其促成；同时，也足以证实被告人没有以为XXX谋取非法利益作为主观意图的客观事实。

其四，被告人对请托人XXX所送的现金是要退还的，因客观原因本人未能退还。被告人将接受的5万元现金，当时存入个人银行卡，事后，一直没有花过一分钱，想退还XXX但一直未能退还。客观原因是：一是，接受现金之后，被告人于2012年，因患癌症长期住院；二是，2013年多次到北京市的医院检查化疗，造成被告人遗忘所致。

故：被告人在接受XXX请托之时，主观方面不是利用职务便利条件以谋取非法利益为根本目的，也没有为XXX谋取非法利益。故对此，不应当按照受贿罪追究其刑事责任。

二、公诉机关认为：2012年春节前，河南XX集团副总XX为了取得被告人对XXXX城项目的支持，送给被告人5千元的XXX贵宾卡。对此，辩护人提出以下辩护意见：

被告人在接受XXX贵宾卡之时，主观方面对这类消费卡存在模糊意识，与受贿犯罪主观方面有着根本区别。并且，该卡对被告人并没有实际价值。因为：

（一）XXXXX集团总裁办公室副主任XXX在向被告人XXXX的贵宾卡之时，以邀请体验为名义，造成被告人对此卡产生为推销宣传，主观方面没有接受贿赂的故意。律师对XXX的调查笔录证实：XXX在2013年春节前给市县相关领导普遍各送一张卡，每张卡面值额为5000元，用于邀请相关领导去温泉体验的客观事实。证实XXX将该卡交给被告人之时，让被告人也是去体验一下的事实；

（二）XXXX的贵宾卡是一种虚拟货币，案卷证据没有相关证据印证此卡的实际价值。律师对XXX的调查笔录证实：这种卡属于虚拟数额，超过三个月有效期自动清零的客观事实；

（三XXXX的贵宾卡对被告人毫无实际价值。因为自2013年至今，被告人并没有去实际消费一次，也没有将此卡转卖或转赠与他人。

（四）XXXXX集团总裁办公室副主任XXX在向被告人送XXXX的贵宾卡之时，并没有明确请托事项，客观上被告人也并未因此擅用职权违规为其谋取利益。

综上：一是，XXXX贵宾卡是一种消费卡，其面值与实际价值存在差异，公诉机关并没有相关鉴定证据予以说明。案卷中XXX证实：XXXX贵宾卡是河南XXX集团的招待卡，不记名、不挂失、不用记账的企业自身制作的消费卡类。众所周知：企业自身制作的消费卡类在向市场推销的过程中，往往采取购1000元送200-300元左右的折扣，购5000元一般会送折扣1000-1500元，个别企业甚至送折扣在2000元左右。故：XXX所谓送给被告人5千元的莲花水城贵宾卡，其价值额不能确定。

二是，XXXX贵宾卡对被告人不具有实际价值。因为：第一，XX水城在开业之初，为了扩大营销与造势，经常采取：一是，无偿向相关部门送消费卡或消费卷；二是，这一类的消费卡或消费卷，视消费者的兴趣爱好，如果消费了就会产生价值，如果消费者没有兴趣或不消费就会丢弃或遗忘，对消费者就不会产生价值。被告人就是属于后一类情况。第二，XXXX贵宾卡不是法定货币与支付票据，一般人的心理对其是否属于非法所得的警惕性是模糊的或根本不存在防范意识。对此，被告人也不例外。第三，被告人在收到XXXX贵宾卡后：一是，至今长期遗留在家里，并没有将其转卖他人获取货币；二是，至今尚未消费过一次。故XXXX贵宾卡对被告人不具有实际价值。

三是，XXXX城项目与被告人支持与否没有必然联系。XXXX城项目是XX市政府、XX县政府的重点项目，虽然通过XXX发改委向上呈报，被告人虽然作为XXX发改委主任，但是，被告人必须及时根据市县领导的决定向上呈报。故XXX所谓是为了取得被告人对XXXX城项目的支持，而向被告人送5千元的XXXX贵宾卡，是处于推卸自身责任的妄语。

四是，公诉机关指控的证据并没有形成完整链条，排除合理性的怀疑。因为：对被告人所接受的XXXX贵宾卡是一种消费卡，其面值与实际价值存在差异，公诉机关并没有相关鉴定证据予以说明，据以定案的证据之间相互印证，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;没有形成完整的证明体系;结论不是唯一的，不足以排除一切合理怀疑。

基于上述事实：XXX所谓送给被告人5千元的XXXX贵宾卡，属于虚拟货币，超过三个月自动清零，被告人没有消费，其价值额不能确定，对被告人也没有价值，也没有相关鉴定证据予以说明。故此，不应当按照受贿罪追究其刑事责任。

三、公诉机关指控：2011年、2012年，被告人在任XXX发改委主任期间，连续两年协助XXX镇向上争取以工代赈异地扶贫搬迁项目，2012年底，XXX镇书记王树高为表示感谢，送给被告人现金5000元。辩护人认为：

对该笔款项，应当按疑罪从无的原则予以处理，不应当认定为犯罪。因为：

一是，被告人的供述和证人XXX的证言均存在疑点。既然XXX是XX县XXX镇党委书记，XXX不可能用自己的钱给被告人送5000元表示对XXX发改委对以工代赈扶贫搬迁项目的支持。

二是，XX县XXX镇党委政府的账目应有5000元礼金的账目，是印证被告人构成犯罪的关键性证据。因为：既然XXX是以单位名义对其表示感谢，那么，X县XXX镇党委、政府或相关单位财务账目中就应该有这5000元的账目。

三是，案卷中没有相关证据印证XXX所送5000元在XX县XXX镇财务账目里。如果XX县XXX镇财务账目没有此笔款项，仅有被告人供述和XX的证言，应当按照疑罪从无的原则，按照刑事诉讼法的证据规则，对此笔款项就不应当予以认定的客观事实。

四是，据以定案的证据之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。因为：公诉机关指控的案卷证据里，并没有对被告人与证人所说的5000元，是否在XX县XXX镇财务账目予以列支，没有将这个关键性的证据予以出示，仅凭被告人和证人的具有可变性的言词证据作为定罪的依据，明显违反刑事讼诉证据的规定，据以定案的证据之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;没有形成完整的证明体系;结论不是唯一的，不足以排除一切合理怀疑。

四、公诉机关指控：2008年春节前，时任XX县房管局局长XXX为感谢被告人帮助房管局争取到住房改造项目，送给被告人5000元。辩护人认为：

对该笔款项，应当实事求是的原则予以处理，不应当认定为犯罪。因为：

（一）案卷中侦察机关取得被告人的供述程序存在瑕疵。一是，证实侦查人员讯问被告人的时间接近凌晨（时间：2015年9月13日23时12分至9月13日23时35分）（证据A卷），而被告人患有腮腺癌、高血压等多种疾病，供述的准确性值得怀疑。

（二）既然XXX是以单位的名义送给被告人5000元，那么，XX县房管局就应该有5000元的账目。

（三）案卷中没有相关证据印证XX县房管局有5000元的账目。

（四）辩护人有相关证据XXX所谓的5000元送给被告人，是不真实的。其一，XXX发改委办公室主任XX证言证实：被告人供述与证人XXX证言所谓的5000元，实际上是XX县房管局支付给XXX发改委的是办公经费，并不是给被告人个人的客观事实。其二，原XX县房管局局长XXX自愿接受律师调查的笔录证实：一是，证实XXX在兼任XX县房管局局长期间约在2007年-2008年左右，因XXX发改委搬家，XX县房管局支援1万元人民币给XXX发改委的客观事实；二是，证实除这一万元外，XXX与被告人之间没有其他任何经济往来的客观事实。

（五）XXX是否将5000元在XX县房管局财务账目予以列支，这个关键性的证据，公诉机关的证据之间所存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，并没有给予明确的答案。因为：公诉机关指控的案卷证据里，并没有对被告人与证人所说的5000元，是否在XX县房管局财务账目予以列支，这个关键性的证据予以出示，仅凭被告人和证人的具有可变性的言词证据作为定罪的依据，明显违反刑事讼诉证据的规定，据以定案的证据之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;没有形成完整的证明体系;结论不是唯一的，不足以排除一切合理怀。

综上：侦察机关取得被告人的供述程序存在瑕疵，案卷中没有相关证据印证XX县房管局就应该有5000元的账目。如果XX县房管局财务账目没有此笔款项，仅有被告人供述和XXX的证言，按照刑事诉讼法的证据规则，对此笔款项就不应当予以认定的客观事实。