尊敬的审判长、审判员：

河南国基律师事务所接受被告人李某父亲的委托，指派我担任其在本案一审期间的辩护人。接受委托后，我依法会见了被告人，认真研究了案卷材料，今天参加本案的庭审，通过法庭调查、法庭辩论，对本案有了更为清晰的认识。现结合本案事实和相关法律规定，提出以下辩护意见供法庭合议时参考采纳：

一、巩义市人民检察院指控李某某等被告人的行为构成强奸罪，罪名成立。但指控构成我国《刑法》第236条第三款第（四）项，即二人以上轮奸的情形证据不足。

巩义市检方指控证据仅有被害人的陈述及被告人供述，从法定证据种类上看，均属于言词证据，在没有其他证据相佐证的前提下属于孤证，孤证不能定案。并且被害人陈述显然带有倾向性，且和被告人贺东栋等被告人的供述相互矛盾，显然不能作为定案的依据。

从被害人第94-97页的陈述中显示：1、被害人与三被告人不认识；2、被害人认为三被告人均实施了强奸行为。但综合被告人供述和被害人陈述分析：证明李小刚并没有参与实施强奸行为的事实是确凿的。被害人陈述上的部分失实，是因为不害人对“这三名男的我都不认识，第一次见面，他们都是二十岁左右，他们长啥样，穿啥衣服我现在都记不清了。”鉴于当时案发时的时空条件，被害人根本无法辨认三被告中具体是谁对其实施了侵害行为，故其所作陈述缺乏客观性，带有明显的倾向性。

那么，被告人贺某是否实施了强奸行为，成为本案认定是否构成轮奸这一加重情节的关键。据被告人贺某的34、35页供述：“我就弄了一次也没弄成事。”“我趴在那个女的身上，准备和他发生性关系的时候，那个女的不愿意，一直扭动着下身，我的阴茎也没有插进她的阴道，最后折腾的没劲了，我的阴茎也软了，我就提上裤子过去了。”而对贺东栋是否插入的事实，被告人李可佳、李晓刚的供述并没有显示。在只有被害人陈述，被告人供述且相互矛盾的情况下，巩义市检方并没有其他证据相佐证。疑罪从轻、疑罪从无，是认定罪与非罪的基本原则。在没有确实充分证据证明被告人贺东栋在同一时间内或同一时间段内连续和李可佳强行实施了对被害人的性侵犯行为的情况下，就不能认定二人构成了巩义市人民检察院指控李某某、贺某构成我国《刑法》第236条第三款第（四）项，即二人以上轮奸的情形。

二、在本案中，李某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。

1、被告人李某始终没有参与共同犯罪的谋划，属于事前无通谋的帮助犯。

据被告人李某某22页、26页、29页供述：“等到快结账的时候，静静把我和东良叫出去说你们把这个女的带走吧，明天早点送回来。我俩就同意了。”据贺东栋第42页供述：“最后临走前，静静、可佳、还有小歌他们三个先出去了，我也就跟着出去了，听见静静和小歌对可佳说，你们把他带走吧”。据李晓刚46页供述：“因为我和晶晶还有她的那个伙计都不认识，所以基本上都是他们四个人在一块喷，”“因为我和晶晶不熟悉，当时他们四个在一块走”，“因为我和晶晶就不熟悉，所以他们四个在一起说话，很少插嘴，也不去听”； 据其48页供述“我们一块喝到大概第二天凌晨一、两点钟，我看到静静出了包间，紧跟着贺东良和李可佳也跟着出去了，过了十分钟左右，他们三个一块进来了。”“静静走后，我问东良和李可佳说：咱们去哪里了？”据49页李某供述其“问：你们为什么找旅社住？答：这当时贺某和李某某没有跟我说，但是我知道是想弄这个闺女事儿类（就是指想和这个闺女发生性关系），但是我当时没有想到他们想要强奸这个闺女，因为我想这个闺女也是小姐，和他发生性关系也是跟正常的。”。“问：他们两个说弄她的事儿是什么意思？答：就是指和那个闺女发生性关系，但是我不知道要强奸那个闺女。”。从上述供述中分析可知，被告人始终没有参与犯罪的商量，谋划。辩护人认为，李某对李某某、赵某等被告人共同商量的犯罪预谋并不知情，所以其行为属于事前无同谋的帮助行为。

2、李某没有实施强奸实行行为。

据李某某18页供述：“就我和贺某和那个女孩发生性关系了，李某没有。”李可佳26页供述：“我和东良强行和她发生了性关系，李某没有弄。”贺某第34页供述：“问：你们三个人都有谁和这个女的发生性关系了？答：我和李某某，…”35页供述：“问：李晓刚和那个女的发生性关系了么？答：没有。”李某50页供述：“贺某对我说：“你先弄吧（就是让我强奸那个闺女），我说：我不弄。”

综上，在本案中，李某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。依法应当从轻、减轻或免除处罚。我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。”

三、被告人李某具有刑法上犯罪中止行为，依法应减轻处罚。

客观上的行为是其主观认识的外在表现。正是因为行为人李某与其他几个行为人不熟悉，客观上他也没有参与共同犯罪的谋划；进而，主观上，李小刚并没有认识到，赵某让李某某、贺某把被害人带走会发展到强奸这一犯罪行为的发生。李小刚始终以为“这个闺女也是小姐，和她发生性关系也是很正常的。”始终“没有想到他们想要强奸这个闺女。”所以当事态发展到要强行和被害人发生性关系的时候，显然是与李某的主观认识相违背，所以李某在贺某要其和被害人发生性关系的时候，李某断然拒绝了。据李某51-52页供述可以反映：“问：你当时强奸那个闺女了没有？答：我没有。问：为什么没有去强奸她？答：因为我怕事后那个闺女来找我的事，报复我。”无论其是出于怕被害人报复，还是摄于法律的严惩，从其自动放弃犯罪行为的性质分析，李某的行为属于刑法规定的犯罪中止。鉴于当天行为人都喝了不少的酒，当事情发展到李某不可掌控的地步时，我们不能正常期待其有效制止其他同案犯的犯罪行为或有效防止犯罪结果的发生。但其自动放弃犯罪的行为应依法认定为犯罪中止。我国刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

四、被告人李某系初犯，无前科，归案后悔罪态度好。此前一贯表现良好。

此次犯罪应归于行为人法律知识的匮乏，法律意识的淡漠，一味的出于朋友义气，脑子一热，以至于行为触犯了刑法，理应依法受到法律的制裁。

五、被告人李某及其亲属愿意积极赔偿被害人损失。

综上，对被告人的定罪依法从属实行犯，但在巩义市检方没有提供确实充分的证据证明被告人贺某同样也实施了强奸行为的前提下，检方指控被告人等构成我国《刑法》第236条第三款第（四）项，即二人以上轮奸的情形，显然证据不足。被告人李晓刚并没有参与本案犯罪行为的谋划，且没有实施强奸实行行为，当事情演变成犯罪行为时，行为人主动放弃实施犯罪实行行为，仅具有帮助行为。辩护人认为，鉴于被告人李晓刚具有上述法定、酌定从轻量刑情节，建议对被告人李晓刚从轻减轻处罚，这样的量刑，既符合我国宽严相济、惩罚和教育相结合的刑事政策，也更能体现和贯彻主客观相统一、罪责刑相一致的刑罚原则。

以上辩护意见，供法庭合议时参考采纳！

谢谢！

辩护人：河南国基律师事务所律师

梁培新

2011年1月5日