【裁判摘要】

在旅行合同关系中，旅行社通过第三人协助履行合同义务的，该第三人对游客的人身和财产安全负有保障义务。除游客直接与该第三人另行订立合同关系外，该第三人如有故意或过失侵害游客合同权益的行为，旅行社应当对此承担相应的法律责任。

原告：许某，女，33岁，住江苏省徐州市**区**园。

原告：周某，男，68岁，住江苏省徐州市**区**镇。

原告：吴某，女，62岁，住江苏省徐州市**区**镇。

原告：周某1，男，1岁，住江苏省徐州市**区**园。

被告：徐州市某国际旅行社有限公司，住所地：江苏省徐州市***路**号。

原告许某、周某、吴某、周某1因与被告徐州市某国际旅行社有限公司(以下简称某国际旅行社)发生人身损害赔偿纠纷，向江苏省徐州市泉山区人民法院提起诉讼。

原告许某、周某、吴某、周某1诉称，周某德为徐州市国家粮食储备库的职工，许某、周某、吴某、周某1分别是其妻子、父亲、母亲、孩子。2009年7月13日，徐州市国家粮食储备库与被告某国际旅行社签订《江苏省国内旅游合同》，约定徐州市国家粮食储备库组织职工进行日照二日游，由被告提供相关旅游服务。同时，被告提供了日照二日游的行程安排。7月18日，周某德参加了该旅游行程。被告安排的旅行车于当日中午到达日照，根据行程安排，中餐后应去第三海滨浴场。旅行车到达第三海滨浴场后，因无停车位，被告的导游又改变该景点行程到太公岛浴场，并安排旅客在此游泳。周某德在游泳中发生溺水事故，经日照市人民医院抢救无效，于2009年7月27日死亡。后经查，被告安排的太公岛浴场为一已停止营业的浴场，无任何防护措施，严禁游客下海游泳冲浪。原告认为，被告作为旅游的专业服务机构，未能提供符合安全要求的景点，且未能提供任何有效安全的防范措施，导致周某德死亡，应承担全部的民事责任。被告的侵权行为导致死者的家庭的重大经济损失和精神痛苦。后经原告与被告多次协商，但被告拒绝支付任何赔偿。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法判令被告赔偿原告各项损失合计743 717.84元，诉讼费用由被告承担。

被告某国际旅行社辩称，原告许某等起诉我公司主体不适格，导游石彩霞与徐州某旅行社有限公司是挂靠关系，是她联系以及接待包括导游服务，应该作为有利害关系第三人参加诉讼或者作为被告。本案原告诉请的死亡赔偿金等应按照上一次起诉时的标准计算。作为导游石彩霞的行为无过错，石彩霞在导游服务中所带入的海边场地有明确告示，禁止下海游泳，而且在前去旅游地点时在告知书上有明确告知，所带入地点均是禁止下海，如发生意外，责任自负，周某德在告知书上签字。我公司在本次事故中没有责任，在服务当中作为公司以及接待人员石彩霞也为旅游者购买了保险，按合同当中约定的旅游项目完全履行。请求法院依法作出公正判决。

徐州市泉山区人民法院一审查明：

周某德为徐州市国家粮食储备库的职工，原告许某、周某、吴某分别是周某德的妻子、父亲、母亲，原告周某1系周某德与许某之子。2009年7月13日，徐州市国家粮食储备库与被告某国际旅行社的前身徐州某旅行社有限公司签订《江苏省国内旅游合同》，约定徐州市国家粮食储备库组织职工参加被告组织的国内旅行团，团号SY090718日照二日游，行程共计两天壹夜，2009年7月18日早5：40出发，7月19日晚归，双方还就其他事项进行了约定。被告提供的日照二日游的行程安排为：D1：赶海拾贝：早上5：30出发途径邳县、新沂抵达日照后，游览万平口生态广场，土特产商店采购海产品，品日照绿茶。中餐后去第三海滨浴场，融入万顷碧波，仰卧千亩金沙滩任浪花荡去满身的疲惫。住宿海边准二星。D2：出海捕鱼。下午返程。2009年7月18日，周某德参加了该旅游行程，当日到达日照，当日下午，周某德在日照太公岛浴场下海游泳时发生溺水事故，经日照市人民医院抢救无效，于2009年7月27日死亡。就赔偿事宜原、被告协商未果，2010年4月27日，原告以诉称理由诉至本院要求被告赔偿，被告以辩称理由答辩。

庭审中，被告某国际旅行社主张日照当地的导游向参加此次旅游的游客作出书面提示，提示海水浴不在服务范围内，属自愿项目，发生意外责任自负，包括周某德在内的17名游客在提示上签字。为证实其主张，被告提交了有包括周某德在内的游客签字的《日照金太阳旅行社友情提示》，在该提示中有上述提示内容。原告质证认为，对日照金太阳旅游社友情提示真实性没有异议，但与本案诉争没有关联性，提示内容是日照金太阳旅游社作出的而不是本案被告，友情提示中所载明的海水浴不是行程之内，不代表不是被告的项目之内，该证据显示的职工签字的原因实际是为了统计下海的人，并不是说所有签字的成员都是下海的。该友情提示的签字时间并不是本案所诉争的在太公岛下海游泳之前一点时间，而是在万平口浴场下海之前旅游车行驶中签的，说明该提示只针对万平口浴场并不针对于周某德溺水事件发生的太公岛浴场。

另查明，原告周某出生于1943年1月5日，无收入来源，原告吴某出生于1949年10月8日，系铜山县单集镇卫生院退休职工，有退休工资。原告周某、吴某育有包括周某德在内三个子女。原告周某1出生于2010年2月16日，系遗腹子。

徐州市泉山区人民法院一审认为：

周某德所在工作单位与被告某国际旅行社签订旅游合同后，周某德实际参加了被告组织的旅游，周某德与被告成立了旅游合同关系。周某德作为一个具有完全民事行为能力的人，应具备一定的安全防范意识，应意识到在海里游泳危险性，但其却过于自信不顾危险到海里游泳，以致发生意外，对意外的发生应承担主要责任。被告作为旅游服务方，对游客的人身安全应尽到充分的注意和保障义务，虽然被告方的当地导游已经告知下海游泳不在服务范围，但被告方在周某德下海游泳时未进行劝阻，对意外的发生应承担一定责任。原告许某等主张被告安排周某德等在不对外开放的、不具备安全措施的游泳场游泳，并无充分证据证实，法院不予采信。本案是侵权之诉，原告方系死者周某德的近亲属，其作为受害人要求被告承担侵权民事赔偿责任，符合法律规定，法院依法予以支持;但赔偿的比例应根据双方的过错及该过错在周某德死亡中的作用合理确定。根据本案实际，法院酌定被告对周某德死亡所造成的损失承担20%的赔偿责任。原告主张的丧葬费15 833.5元、死亡赔偿金411 040元、周某的被扶养人生活费61 380.67元、周某1的被扶养人生活费118 377元，不违反法律规定，法院依法予以认定。原告吴某系退休，有退休工资生活来源，对其被扶养人生活费，法院不予支持。因受害人周某德的死亡致使原告受到了精神损害，四原告要求被告支付相应的精神损害抚慰金并无不当，根据本案具体情况，法院酌定支持为10 000元。

综上，徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，于2010年12月10日判决：

一、本判决生效后十日内，被告某国际旅行社赔偿原告许某、周某、吴某、周某1丧葬费3166.7元、死亡赔偿金82 208元、精神损害抚慰金10 000元，合计95 374.7元;

二、本判决生效后十日内，被告某国际旅行社赔偿原告周某被扶养人生活费17 537.3元;

三、本判决生效后十日内，被告某国际旅行社赔偿原告周某1被扶养人生活费23 675.4元;

四、驳回原告许某、周某、吴某、周某1的其他诉讼请求。

一审宣判后，许某、周某、吴某、周某1不服判决，向徐州市中级人民法院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。第一，太公岛浴场的告示中明确显示该海水浴场“停止营业，海上因无任何防护设施，严禁游客下海游泳冲浪”等内容，发布该告示警示的时间为2009年6月10日，而旅游行程时间是2009年7月18日，被上诉人某国际旅行社将游客安排至太公岛旅游，应认定该旅游场所系不对外开放的、不具备安全措施的游泳场所。第二，根据双方签订的《江苏省国内旅游合同》及行程安排，下海游泳是此次旅游行程的内容之一。“日照金太阳旅行社友情提示”是格式合同文本，不能等同于某国际旅行社的旅游服务范围，且游客签字的目的是旅游公司为统计下海人数，故不能以“日照金太阳旅行社友情提示”得出下海游泳不在某国际旅行社旅游服务范围内的结论。二、原审法院适用法律错误。“日照金太阳旅行社友情提示”属于格式条款，因其内容对旅游者不公平、不合理，减免了旅行社损害旅游者合法权益时应承担责任，故该条款应属无效;某国际旅行社擅自变更浴场，并因该浴场未正常营业，安全防护设施不全，致使溺水死亡事件发生，故原审法院认定某国际旅行社承担20%的赔偿责任不当，应当由其承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人某国际旅行社答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁决。

二审审理期间各方当事人均未提交新的证据。

徐州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点是：一、被上诉人某国际旅行社在旅程中的行为是否存在过错。二、某国际旅行社是否应当承担赔偿责任，以及责任程度应当如何确定。

徐州市中级人民法院二审认为：

上诉人许某、周某、吴某、周某1以被上诉人某国际旅行社为赔偿义务人提出人身损害赔偿之诉，判断某国际旅行社作为赔偿义务人的责任承担，应当考虑：一、某国际旅行社是否存在过错。二、某国际旅行社的行为与周某德的死亡后果之间是否存在因果关系。

旅行合同为旅行社提供有关旅行给付于全部旅客，而由旅客支付报酬的合同。旅行中景点安排，由旅行社接洽第三人给付，除旅客已直接与第三人发生合同关系外，该第三人即为旅行社的旅行辅助人，对游客的人身和财产安全负有保障义务。第三人如有故意或过失侵害旅客的行为，旅行社应当承担损害赔偿责任。

一、被上诉人某国际旅行社是否存在过错。周某德在下海游泳过程中溺水，事故发生后游泳场所未采取急救措施，后被送至医院抢救无效死亡。某国际旅行社将原旅游合同中约定的旅游场所由日照第三海滨浴场变更为太公岛浴场，而当时的太公岛浴场正处于维修阶段，系非正常营业的场所。某国际旅行社根据其签订的《江苏省国内旅游合同》及行程安排，有义务向包括周某德在内的旅游合同相对人安排至具备正常营业资格的场所接受其旅游服务，因此，某国际旅行社违反了上述义务，对周某德在接受旅游服务时应当享有的正常营业性旅游场所所具备的安全保障利益造成损害。结合海滨浴场场所的具体情况，旅游者在具备提供旅游服务功能的海滨浴场所享有的安全保障利益应当包括溺水后获得浴场范围内被施以紧急救助的利益。因某国际旅行社提供的太公岛浴场处于非正常营业期间，故对于周某德在溺水后未能获得浴场急救，应当认定某国际旅行社变更旅游场所的行为存在过失，侵犯了周某德应当享有的场所安全保障利益。

二、被上诉人某国际旅行社的行为与周某德的死亡后果之间是否存在因果关系。周某德溺水后在未采取浴场急救措施的情况下被送至医院抢救无效死亡，在这一事故过程中，浴场急救行为对阻却溺水事故损害后果的发生存在一定的可能性概率。因某国际旅行社的过错行为导致浴场急救行为的缺失，使得阻却溺水损害后果的可能性概率不当降低，故不应否认某国际旅行社的过失行为与周某德溺水死亡后果之间存在一定的因果关系。考虑到浴场急救行为仅对阻却溺水事故损害后果的发生存在可能性概率，却并非导致溺水事故损害后果的唯一原因，故不应认定某国际旅行社的过失行为与周某德溺水死亡后果之间存在全部原因关系。

三、太公岛海水浴场游客须知以及友情提示中明确显示该海水浴场“停止营业，海上因无任何防护设施，严禁游客下海游泳冲浪”等内容，周某德系成年人，应当对下海游泳行为的危险性有合理认知，亦应当根据太公岛海水浴场的告知内容对自己下海游泳行为作出合理判断，因此，周某德选择下海游泳的行为与导致溺水事故后果亦有一定因果关系，其对事故后果亦应当承担相应责任。

综合以上，考虑周某德的行为过失以及某国际旅行社的行为过失与周某德溺水死亡后果之间存在的原因关系，原审法院酌定某国际旅行社向上诉人许某、周某、吴某、周某1承担周某德事故损失20%的赔偿责任并无不当，法院予以支持。

综上，上诉人许某、周某、吴某、周某1的上诉请求因证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，徐州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2011年10月30日判决：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。