谢XX诉XX有限公司合同纠纷

二审代理词

审判长、 审判员：

我受本案上诉人谢XX委托，并受河南尚成律师事务所的指派，担任XX的代理人，参加本案二审程序。代理人向上诉人详细了解了案件的事实情况，收集了有关证据，又参加了本案的法庭庭审调查，为查明事实，分清是非，维护上诉人谢XX的合法权益，特发表如下代理意见：应依法支持上诉人的上诉请求！理由如下：

一、一审法院对3张验收单货值xxxxx元不予认定，属于事实认定错误，理由如下：

1、该3张验货单均有被上诉人防损、验收课长及被上诉人配货中心专用章，也有上诉人即供货商谢XX的签名，说明上诉人与被上诉人已交易完毕，至于被上诉人接收货物后将货物如何分流、如何配送是被上诉人自主决定的事，与上诉人无关。一审法院以被上诉人辩称的其没有第3家店，对3张验收单货值xxxxx元不予认定，属于事实认定错误，是不能成立的。

2、上诉人手中持有的xx张验收单货值xxxxxxx元（包括该3张验收单货值xxxxx元），加上被上诉人认可的“已收回验收单合计xxxxxx元”，两项合计共xxxxxx元（即：xxxxx元＋xxxxxx元＝xxxxxxx元），与被上诉人提供的XX与XX全部交易汇总单的总金额xxxxxxxx元相差无几。

可见，该3张验收单货值xxxxx元，应是XX有限公司与谢xx全部交易汇总单的总金额的一部分。

二、一审法院判决“相互冲抵后，被上诉人XX有限公司应支付上诉人谢xx货款xxxxxx元”是错误判决，理由如下：

（一）该合同纠纷以验收单作为结算凭证，上诉人手中有xx张验收单货值xxxxxx元，被上诉人就应该支付xxxxxxx元货款。而不是一审判决的冲抵上诉人手中的验收单

1、合同约定“从验收单中抽取”作为结算凭证

根据合同第3条第1款：“乙方（上诉人）收到订单或订货电话后，应在3日内送货到甲方收货地点。”第4条第1、2款约定：“1、结算方式：实销实结（从验收单中抽取）2、乙方（上诉人）应妥善保管单据，若乙方结算单据丢失，甲方保留付款权利”可知：上诉人与被上诉人约定以验收单作为双方结算凭证。

2、双方在实际履行中也是“从验收单中抽取”作为结算凭证

其一，证人均证明双方在实际履行中以“从验收单中抽取”作为结算凭证。证人xx（被上诉人的会计）证明，经他手与上诉人谢xx结xxxxx元货款的依据就是从上诉人谢xx手中抽取验收单，然后通过汇款方式支付的。

其二，从被上诉人提交的“XX有限公司与谢xx全部交易汇总单”的说明中可以看出：XX有限公司自己承认收回的“验收单”共计共xxxxxxx元，而且被上诉人在法庭上也认可已支付上诉人部分货款依据就是其从上诉人手中抽取现存放在被上诉人处的验收单。

其三，一审法院也认可“原告凭验收单结算货款是合同权利（见判决书第3页第3段第2行）”可知：验收单是上诉人与被上诉人结算的唯一依据，上诉人有多少被上诉人出具的验收单，被上诉人就应该支付多少货款；现上诉人持有被上诉人出具的验收单xx张共计货款xxxxxx元，即被上诉人尚欠上诉人货款xxxxxx元。

3、被上诉人与其他供货商结算凭证也是“从验收单中抽取”

从被上诉人提交的向法庭的说明及附结款凭证中看出：被上诉人付款凭证后面都有所附的验收单作为付款依据，与其他供货商结算凭证也是其抽走的验收单。

综上，被上诉人辩称的给上诉人汇款不需抽取上诉人的“验收单”是不符合行业惯例和会计规则，更不符合事实。该合同纠纷以验收单作为结算凭证，上诉人手中有xx张验收单货值xxxxxx元，被上诉人就应该支付xxxxxx元货款。一审法院判决“相互冲抵后，被告福万家应支付原告谢红杰货款xxxxx元”是错误的。

（二）对于被上诉人提供的返货单、借款和汇款都已与被上诉人抽走的xxx张（留存有底的xxx张的）验收单货值为xxxxxxx元冲抵结算过的，不应该再重复冲抵上诉人手中的验收单。理由如下：

1、 证人xx（被上诉人的会计）当庭作证证明：XX有限公司支付原告谢xx26单货款xxxxxxx元（银行汇款）和垫付促销员工资4笔xxxx元（共计款xxxxxx元）是先抽取上诉人验收单，然后再银行汇款，支付xxxxxx元的凭证后都附有相应的验收单。已经两清了。而不是一审法院所认可的“没有冲抵，应予以扣除”。

2、根据合同约定、证人证言和双方实际履行方式均是以验收单作为结算依据。被上诉人认可在2008年10月18日—2011年7月下旬合作期间，全部交易汇总单的总金额xxxxxxx元。在此期间，被上诉人陆陆续续抽走上诉人验收单共计货值xxxxxx元（在被上诉人处留存有底的xxx张），从该抽走的验收单货值中扣除返厂单货值、借款或垫付促销员工资，剩余的款项由被上诉人通过汇款形式陆陆续续汇给上诉人，直到2011年7月合同终止，才将从上诉人手中抽走的验收单共计货值xxxxxx元的货款汇完毕。

因此，对于被上诉人提供的返货单、借款和汇款都已与被上诉人抽走的xxx张（留存有底的xxx张的）验收单货值为xxxxxx元冲抵结算过的，不应该再重复冲抵上诉人手中的验收单。

另外，对于被上诉人提供的返货单数额一审法院认定错误：⑴被上诉人提供的返货单货值不是xxxxx元而是xxxxx元；⑵一审法院多计算了没有上诉人签字的货值。在被上诉人提供的返货单中，除了法院认定的没有上诉人的签字的货值xxxxx元外，还有货值xxxxx元也没有上诉人的签名。因此，被上诉人提供的返货单还剩xxxxx元（即xxxxx元－xxxxx元－xxxxx元＝xxxxx元），且该剩余的返货单货值xxxxx元属于高返低入，而不是一审判决认定的xxxxx元。

（三）若一审判决“相互冲抵后，XX有限公司应支付原告谢xx货款xxxxx元”是正确的，被上诉人就应该拿出支付xxx万（xxxxxxx元－xxxxx元＝xxxxxxx元）左右的汇款单及返厂单。

三、被上诉人不能提供全部会计凭证，应承担举证不能的不利后果

被上诉人既然认可“XX有限公司与谢xx全部交易汇总单”共计xxx单，货值xxxxx元，就应该拿出支付xxx万左右的汇款单及返厂单。法庭和上诉人多次要求被上诉人提供涉及上诉人所供商品的全部会计凭证，被上诉人无正当理由多次拒绝，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2、7、64、75条规定可知：被上诉人提供的证据不符合证据的合法性、客观性、关联性，应承担举证不能的后果。

四、被上诉人有刻意隐瞒真相、虚构事实的行为

1、证人x（被上诉人的会计）当庭作证证明：被告XX有限公司支付原告谢xx26单货款xxxxxx元（银行汇款）和垫付促销员工资4笔xxxx元（共计款xxxxxx元）是先抽取上诉人验收单，然后再银行汇款，支付xxxxxx元的凭证后都附有相应的验收单及返厂单或垫付工资。已经两清了。

2、被上诉人提供的xx单货款xxxxxx元（银行汇款）及垫付促销员工资4笔xxxx元（共计款xxxxxx元）、被告返还原告货值xxxxx元及原告向被告借款xxxxx元和被告向原告汇款xxxxx元（三项共计xxxxxx元）等单据，都没有附相应的付款清单，也没有相应的对账明细，即这些数额是怎么算出来的？其计算依据是什么？这些没有附相应付款清单和对账明细的单据，明显不符合商业惯例与财经规则，也不符合生活逻辑。

3、被上诉人提供的汇款，包含在被告XX有限公司支付原告谢xx26单货款xxxxxx元（银行汇款）和垫付促销员工资4笔xxxx元（共计款xxxxxx元）中，被上诉人也将作为对上诉人打款的数额又重复计算。

综上，该合同纠纷以验收单作为结算凭证，上诉人手中有xx张验收单货值xxxxxx元，被上诉人就应该支付xxxxxx元货款，被上诉人既然认可“XX有限公司与谢xx全部交易汇总单”共计xxx单，货值xxxxxxx元，就应该拿出支付xxx万左右的汇款单及返厂单。法庭和上诉人多次要求被上诉人提供涉及上诉人所供商品的全部会计凭证，被上诉人无正当理由多次拒绝，应承担举证不能的后果。

以上意见请合议庭采纳，谢谢！

上诉人代理人：河南尚成律师事务所

律师 赵 丽

2013年5月30日

审判结果：二审法院以事实不清，证据不足，发回重审！