律师案例

王军律师
王军律师
贵州-贵阳
主办律师

杨XX贪污案

刑事辩护2011-08-24|人阅读
笔者注:贵阳市XX区人民检察院指控的杨XX贪污公款23万余元,请求判处10年以上有期徒刑。最后法院采纳了本律师关于该案性质为挪用且被告人有自首情节的辩护意见,判处杨XX有期徒刑2年。

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员:

贵州恒易律师事务所接受杨XX家属的委托,指派我担任涉嫌贪污罪的被告人杨XX的辩护人,接受委托后,我认真地进行了阅卷,依法会见了被告人杨XX,现结合刚才庭审情况,根据法律及相关司法解释规定,辩护人认为贵阳市云岩区人民检察院的起诉书对杨XX贪污罪的指控定性错误,杨XX的行为应属于挪用公款罪。现特对本案发表如下辩护词:

一、从被告人杨XX在庭审中的供述及其客观表现可分析出其主观目的不是侵占而是挪用。

通过卷宗材料及法庭调查得知,杨XX将学生社保款230650元从学校用支票形式分4次支取出后转入自己的私人账户上,案发时只剩余8万元,超过3个月后才将该款返还交至相关部门。辩护人对案件事实不持异议,本案的关键是定性上到底属于挪用公款罪还是贪污罪。辩护人认为:杨XX的行为应属于挪用公款罪,理由如下:

(一),从挪用公款罪与贪污罪的本质区别分析。一是主观故意内容不同。前者是为了临时“使用”而暂时占有公款,准备将来归还;后者则是为了将公款永远归己而占有款项,不准备归还。二是行为方式不同。前者因属非法借用,因此总是在账面、他人面前留有“挪用”的痕迹,甚至留下借条、没有平账,一查一问便可知道公款被行为人挪用;后者则必须不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为,因此,很难发现公款已被侵占,即使因怀疑而追查,也很难弄清该款项已被行为人非法占有,因为行为人已涂改或者销毁了账簿,以其他方式填补了被自己侵吞的款项等。

结合本案分析,被告人杨XX在法庭上已经清楚地供述了,其基于好面子讲义气就动用了学校的第一笔公款90950元用于帮石猛偿还借王强的3万元钱,剩余的钱用于个人消费。杨XX的主观心理是“很想尽快把钱还上”(见证据卷14页),而不是将该笔款通过做账抹平等形式侵吞。

事后杨XX第二次得到款项后,杨XX还是想尽快把钱还上的心理,不过如果此时将第二笔钱交给云岩区社保局,学校及社保局势必会问及第一笔钱的问题,此时杨XX遂想到等两笔钱都筹齐后再向社保局交纳以填补被其挪用的款项。当经过努力都还是无法筹齐该费用后,便基于投机的心理想通过买双色球中奖后一并偿还,为此他挪用的第二笔中的35960元被骗走。此时杨XX便借助于买彩票中奖来偿还所有款项。且没有改变其好面子、爱慕虚荣的性格,继续呼朋唤友以及生活消费将第二笔款用完。

基于买彩票没有中奖后,杨XX已经收不住手,他只有借助于得到的第三笔、第四笔款继续买彩票中奖后的款来偿还,以至于在案发时他只剩8万元现金,其他款项都被用完了。而且他处于矛盾的心理:即便将第三笔或第四笔款用于向社保局交纳,那么相关部门问及第一笔款及第二笔款的情况该怎么处理呢?无奈之下,他只有不停地赌,继续保持其投机和侥幸的心理,借助于彩票中奖来偿还所有挪用的款项,并继续保持着请客吃饭消费摆阔的虚荣心。遗憾的是,当所有挪用的款项花完后,彩票还是没有中奖,无奈之下,杨XX在学校催问款项的情况下,想到了私刻公章继续挪用1520天(公章所盖《情况说明》将学校向社保部门领取发票的时间拖延至2010115日至25日),杨XX想通过1520天的努力筹齐款项后一并交纳并拿到发票去学校做账,也就将资金挪用公款的罪行彻底掩盖了。当过了20天后杨XX还是没有筹集到其挪用的款项时,他在畏罪心理下吞服了鼠药,后导致案发。

在挪用学校代交的社保款的整个过程中,杨XX领出来的款总是在账面有账可查,没有比如造假发票来平账的行为,在社保局一查一问便可知道款项被其挪用,杨XX没有进行不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取的款项的行为,没有进行任何涂改或者销毁账簿或以其他方式填补了被自己侵吞的款项的行为。

由上分析,加之杨XX在法庭上所述只是挪用并没有想到侵吞和占有的供述和辩解,可以清楚的说明杨XX的主观故意为挪用,而非侵占。

(二)、被告人杨XX无平账的行为。

如果使用虚假票据(比如伪造的社保局的发票)平账,账面与实践资金情况一致的,这样对于单位来说,其账上的资金已被用于合理的支出,账上已没有这笔款,这样杨XX支取款项的行为被完全掩盖,其可以达到侵吞公款的目的,而本案中,连社保局的发票都没有,学校的支出账面因没有社保局的发票而明显不平,很容易发现账上的亏空,在这种情况下行为人是不能达到侵吞公款的目的的,杨XX无平账的行为,也达不到侵吞社保款的目的。之所有没有平账的行为,并用了私刻公章伪造的假证明来延续挪用时间以想办法筹齐款项后掩盖挪用的罪行,这也与其主观挪用资金的心理相符。

(三)、被告人杨XX没有挪用款项后潜逃,被其挪用的款项也不存在找不到去向,不具侵占中不可回复性和秘密性特征。

(四)、不能从被告人杨XX私刻公章和畏罪吃鼠药的行为去推定其侵占的主观故意。

从私刻公章后盖章的《情况说明》清楚地写明“发票在11525日之间领取”,而不是说“没有发票”,可见,杨XX是在给自己拖时间,以赢得20天的时间给自己筹钱以填补被其挪用的款项。如果真的是为了侵占该款,他何不伪造一张假发票用于学校做平账务?这样不是更掩盖了侵占的事实了吗?而且在杨XX心理很清楚,挪用的款项退万步被发现后,家人也会想一切办法为其筹款填补上的(此前也有其挪用款项后家人为其还款的先例)。

被告人杨XX吃鼠药的行为是因为实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而为,是一种畏罪行为,其主观上是出于畏惧的心理。而不是以侵占的心理来一死了之从而不还款了。

可见,不能从被告人杨XX私刻公章和畏罪吃鼠药的行为去推定其侵占的主观故意。

三、被告人杨XX有可以从轻或者减轻处罚的法定及酌定量刑情节,依法可以从轻或者减轻处罚。

1、被告人杨XX案发后自动投案,如实供述了自己的罪行,其行为系自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定,可以从轻或者减轻处罚。

2、杨XX案发后交清了挪用的所有款项,未对国家和社会造成更大的损失,依法可以酌情从轻或减轻处罚。

辩护人认为:根据杨XX的犯罪情节和上述法定及酌定从轻或减轻处罚的情节,依法可对其判处三年以下有期徒刑。

3、杨XX认罪伏法,有悔罪表现,根据其其犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。

以上辩护意见,如无不妥,敬请合议庭采纳。

辩护人:王 军 律师

一一年七月十三日

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