从本案浅议违约金的性质及适用

基本案情：原告江某与被告钱某于2010年8月初在安庆市某中介服务部签订一份房屋买卖合同，合同约定钱某将其所有的位于安庆市开发区的三间门面房出售给江某，每间40万元，总价款120万元；在8月20日前，江某将购房款交至资金托管中心，双方备齐各方产权过户所需材料；钱某将房屋产权证交于中介方，江某缴纳定金1万元于中介方作为履约保证。一方违约，应赔偿另一方违约金5万元，同时守约方可单方面领取自己的房产证或购房定金。之后，江某以钱某拒绝履行合同，导致签订的房屋买卖合同无法履行为由，于同年9月向安庆市某区人民法院提起诉讼，仅要求钱某承担违约金及中介方佣金而没有要求继续履行合同，安庆市某区人民法院作出判决，判决钱某赔偿江某违约金5000元。2011年2月，江某又向安庆市某区人民法院提起诉讼，要求钱某继续履行房屋买卖合同，一审法院支持了江某的诉讼请求，钱某不服该判决，向安庆市中级人民法院提起上诉。

案情分析：违约金的实质是债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。违约金是合同救济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。

我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。

我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。

由于违约金是当事人通过约定而预先确定，并且违约金在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚作用，因此，笔者同意违约金具有担保属性的观点。违约金既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行的方式。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。

违约金的种类可分为不履行合同的违约金、迟延履行的违约金、瑕疵履行的违约金。不履行合同的违约金是指当事人没有履行合同主债务应当支付的违约金。《房屋买卖合同》第十条约定“任何一方不得违约，如有一方不能按上述条款执行，视为中途违约，应赔偿守约方违约金人民币五万元整…。同时守约方可单方面从丙方（中介）领取自己的房产证或购房定金…”而按第二条的约定，一方交付房产证或履约保证金是作为该合同的履约保证，在依第十条约定违约方支付违约金的情况下，守约方就可以可以单方领取房产证或定金，也即不再作履约保证，故该违约金应认定为是不履行合同的违约金。该赔偿性违约金的设立旨在弥补合同不履行造成的损失，使达到如同合同得以完全履行的状态，因此违约金请求权与实际请求权并存，但两种请求权只能择一行使，否则使债权人获取双份利益。当然，这种情形是以当事人在合同中未作特别约定为前提进行的，如果当事人在合同中对是否并用另有约定的，应从其约定。但应注意二个问题：第一，当事人在合同中对违约金与实际履行能否并用未作约定，但债权人起诉仅请求债务人支付违约金，并不要求债务人履行合同，债务人也没有异议，且当事人约定的违约金往往也较高，足以使债权人获得如同实际履行其所能够取得的利益，这种情况下，应认定双方当事人的真实意思是以违约金的支付替代了债务履行。第二，合同中未作约定或约定不明，债权人既要求实际履行，又要求支付违约金的，如果债务人认为违约金是替代债务履行的，则其可以通过请求降低违约金数额保护自己的权利。

本案中，双方当事人约定违约金的性质为惩罚性违约金，双方在合同中对违约金与实际履行能否并用未作约定，江某在签订的房屋买卖合同无法履行的情况下，第一次起诉仅请求钱某支付违约金，并不要求债务人履行合同，债务人也没有异议，且双方约定的违约金往往也很高，足以使债权人获得如同实际履行其所能够取得的利益，这种情况下，应认定双方当事人的真实意思是以违约金的支付替代了债务履行。江某第二次起诉要求钱某继续履行合同，有获取双份利益的可能，也违背了诚实信用的民法基本原则。

本人接受钱某二审案件的委托后，从违约金的实质及双方约定的违约金的性质入手，据理力争。二审时，在所售房价上涨30万元的情况下，经法院调解，江某接受了钱某支付每间1万余元补偿金，双方达成了合同不再履行的协议。