邓某某诈骗罪二审改变定性、减少量刑辩护成功案例

　　【案情简介】

　　2013年12月至2015年1月份，被告人邓某某在宁化县“xx小商品城”担任销售主管期间，以隐瞒、欺骗等方式,采取制作假合同、开具假发票及虚构事实等手段骗取 10名购房客户的信任,将客户的购房款、代收费以直接支付现金或转账到指定的银行账户为由占为己有,从中骗取客户的购房款、 代收费金额共计人民币 762892 元人民币,所得款项全部用于归还个人信用卡和债务。

　　【案件争议】

　　本案由宁化县人民检察院进行审查起诉，经过审查宁化县人民检察院认为，被告人邓某某以非法占有为目的，采用隐瞒、欺骗、虚构事实等方法，骗取他人762892元人民币，数额特别巨大，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，提起公诉。一审过程中，本辩护人提出本案应当认定为合同诈骗罪的辩护观点，因为被告人邓某某是利用销售房产的职务便利，虽然有使用欺诈的方法，但是最终购房受害者都得到了地产公司的补偿赔偿，并且相应的房产买卖合同均被法院认定为有效，即本案的受害者应当是地产公司，且本案邓某某存在自首的情节，依法应当予以减轻处罚，一审法院就定性问题对本案延期审理迟迟未作出判决。后宁化县人民法院判决认定，虽然仍然认定构成诈骗，但是认定存在从犯情节减轻处罚，一审判处被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元并继续追缴被告人邓某某赃款762892元。后被告人邓某某不服提出上诉。

　　本案案发后，邓某某即委托北京中银（福州）律师事务所苏湖城、何伟杰律师作为辩护人为其辩护，接受委托后苏湖城、何伟杰律师通过会见了解及阅卷，认为该案定性及量刑均存在问题，故在二审中继续提出了邓某某不构成诈骗罪，应构成合同诈骗罪并应从轻处罚的辩护意见，主要辩护观点如下：

　　一、被害人基于对上诉人邓某某销售主管身份的信任而交付款项，属于善意第三人，一审法院却未予认定，应予纠正

　　首先，福州xx房产营销策划有限公司（下称“A营销公司”）与B公司签订有《销售代理合同》(第六卷，P76)，依据《销售代理合同》第一条第2款关于“……乙方全面负责组织项目房产销售工作和认购房产的签约及房款回收，并协助已签约房产的房款回收工作”，以及B公司工作人员吴某某笔录（第四卷，P23，第十二行）表明对于购房余款，B公司也会叫代理公司帮助催收。可证实A营销公司作为代理公司，在代理过程中有组织客户签约及协助回收房款的权利，而上诉人邓某某系A营销公司工作人员且其职位为销售主管，依据《民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”上诉人邓某某亦有组织客户签约及协助xx公司回收房款的权利。

　　其次，一审法院已经认定（判决书P11）上诉人邓某某在宁化县“xx小商品城”担任销售主管，而作为销售人员上诉人邓某某的职权（第四卷，P35）为“接待客户，向客户介绍商铺情况，客户确定要买哪个商铺后，销售人员会拿一份认购书给客户签字……”。亦可以证实销售人员有直接引导购房者签订认购书的职权。而对于各被害人而言，在签订认购书或房屋买卖合同过程中，也仅知上诉人邓某某系“xx小商品城”销售部主管，而不知其并非xx公司的员工，上诉人邓某某作为A营销公司派驻，具体履行A营销公司与B公司《销售代理合同》的销售人员，具有代表xx公司销售房屋的权利外观。因此本案被害人有理由相信自己是在与B公司签订、履行认购协议或买卖合同，有理由相信其交付给上诉人邓某某的购房款或代收费用是交付给B公司的。而在一审法院所查明的事实中，各被害人亦是因为相信上诉人邓某某会将收到的款项上交公司财务而受骗也印证了这一点。故，本案被害人属于善意第三人。

　　最后，依据《民法总则》第一百七十条第二款关于“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，A营销公司与B公司的内部代理合同不能对抗善意的购房者即本案受害者。

　　二、上诉人邓某某所实施的行为构成表见代理，一审法院未予认定，应予纠正

　　对于上诉人邓某某，其在销售案涉房产过程中，与客户联系、洽谈与售房有关的民事法律行为，外观上均代表了B公司。本案中，上诉人邓某某虽然有超出代理权限之外收取购房款或代收费用并据为己有的行为，但该行为属于民事代理行为中的表见代理，其所产生的法律后果依法应由B公司承担，法律效果上也实际代表着B公司在与本案各被害人之间履行具体协议。

　　因此，上诉人邓某某超出代理权限收取受害者购房款及代收费用的行为，在法律上仍代表B公司在与本案各受害者签订及履行具体合同内容，符合合同诈骗罪中关于签订、履行合同的构成要件。本案不能形而上学的认为上诉人邓某某并非购房合同当事人一方就不能认定为合同诈骗罪名。事实上，物证《商铺买卖认购书》置业顾问（房产销售接等客服人员）均有在上面代表甲方B公司签字，有的是B公司都没有盖章的。这更能证明邓某某作为销售主管是代表B公司在与客户履行商铺买卖合同过程中涉嫌的诈骗行为，本案应当认定为合同诈骗罪。故，一审法院认定上诉人邓某某构成诈骗罪，认定错误，应予纠正。

　　三、上诉人邓某某收取被害人购房款均在被害人商铺认购书或商品房买卖合同签订之后，系在合同履行过程中涉嫌犯罪，符合合同诈骗罪的构成特征而非诈骗罪。

　　在案证据显示本案各被害人均与B公司签订有商铺认购书或商品房买卖合同，详见下表：

　　序号姓名合同名称合同签订时间收取款项时间金额（元）

　　1周xx商品房买卖合同 2014年1月19日2013年12月30日44548

　　2林xx商铺买卖认购书 2014年1月29日2014年1月29日20000

　　3曹xx商品房买卖合同 2014年4月8日2014年4月8日45000

　　4阴xx商品房买卖合同 2014年5月12日2014年5月12日 190300

　　5陈x商铺买卖认购书 2014年7月13日2014年7月13日40000

　　2014年11月16日7231

　　2015年1月8日30000

　　6陈xx商铺买卖认购书 2014年4月份2014年8月份26000

　　7包xx商铺买卖认购书 2014年8月6日2014年8月16日70000

　　8谢xx商铺买卖认购书 2014年9月10日2014年9月17日60000

　　2014年9月30日 130813

　　9游xx商铺买卖认购书 2014年9月6日2014年9月21日70000

　　商品房买卖合同 2014年9月21日

　　10宋xx商铺买卖认购书 2014年9月6日2015年1月20日30000

　　根据上述表格可知，B公司与本案各受害者之间均签订有商铺买卖认购书或商品房买卖合同，上诉人邓某某收取被害人购房款的时间节点均在被害人商铺认购书或商品房买卖合同签订之后，属于在合同签订或履行过程中收取他人款项。

　　同时，在一审法院查明的事实中(判决书P7-10)，本案上诉人邓某某也并未将受害者交付给开发商B公司的全部购房款或代收费用予以非法占有，尚有部分购房款或代收费用正常支付到开发商B公司账户中。也即本案案涉商铺认购书或商品房买卖合同亦有部分实际履行，对各被害人而言也属于在合同履行过程中受到损失，因此根据《刑法》第二百二十四条关于“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的规定，辩护人认为本案上诉人邓某某的行为更符合合同诈骗罪的构成特征而非诈骗罪。

　　四、从法益侵害角度分析，上诉人邓某某的行为不仅侵犯他人财产权，更侵犯了公司的经营管理秩序，符合合同诈骗罪中侵犯复杂法益的构成特征

　　诈骗罪规定在我国《刑法》第二编第五章侵犯财产罪中（第二百六十六条），其侵害的法益为单一法益即公私财物所有权，而合同诈骗罪规定在我国《刑法》第二编第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪（第二百二十四条）中，其侵害的法益有两个，一是他人对公私财产的所有权,另一个则是正常的社会主义市场经济秩序，属于复杂法益。从上述罪名归类设置上看，刑法分则将合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，将诈骗罪规定在第五章侵犯财产罪中，这一安排体现出立法者对合同诈骗罪与诈骗罪的评价指标在侧重点上的不同。合同诈骗罪作为破坏市场经济秩序罪的其中一种罪名，尽管侵犯的法益包括市场经济秩序和公民的财产权利，但罪责评价更侧重于对市场经济秩序的破坏。而诈骗罪侵犯的法益仅是公民的财产权利，罪责评价紧紧围绕行为对公民财产权利侵害的主客观程度。

　　具体到本案中，依据吴某某笔录（第四卷，P23）公安机关问“前面这9个客户，你们公司有和他们签订《商品房买卖合同》？”吴某某答道“客户阴某某、黄某、宋某某、游某某、曹某某、包某某等几个人公司有拿正式的合同给他们签订，黄某、宋某某两个人有签字了但还没有备案，阴某某、游某某、曹某某、包某某等几个人合同已经在房管所备案了……”同时依据吴某某第二次笔录（第四卷，P29-32）1、对于陈某，B公司认了4.1万元；2、对于林某某，xx公司已经认了林某某的款项；3、对于谢某某，B公司已与其达成调解协议；4、对于陈某某所交的14万元，B公司也已认可了该款项。也即本案开发商xx公司也认可了本案各受害者买受人的身份，与各受害者间签订有买卖合同，本案各受害者系在履行合同过程中，因上诉人邓某某销售主管身份而交付款项进而遭受损失，系在合同履行过程中受损。

　　另，辩护人从中国某文书公开网亦找到阴某某与B公司[案号（2016）闽0424民初1213号]商品房预售合同纠纷，案件经宁化县人民法院审理后认为：邓某某作为B公司委托销售涉案商品房的销售公司的工作人员，其负责与阴某某洽谈买卖涉案房屋，其收取阴某某以现金方式支付的35000元购房款及指示阴某某将购房款135300元存入余某某银行账户，且B公司开具了《销售不动产统一发票（自开）》，金额为216100元，并将发票第一联（付款方付款凭证）交由阴某某收执，应认定阴某某已按约全额支付xx公司购房款。可知，经过民事案件审理，法院已经认定阴某某交付给上诉人邓某某及受邓某某指示汇入余某某账户的款项是在履行与B公司的买卖合同，也即B公司也因邓某某对外履行合同的行为最终承担了对应责任，符合合同诈骗罪的构成特征。同时参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的某所确认的事实”该经法院认定的事实可直接作为认定案件事实的依据{其余受害者同类民事案件：包某某、薛某某与B公司商品房预售合同纠纷[案号：（2015）宁民初字第1105号]、以及谢某某与B公司商品房预售合同纠纷[（2016）闽0424民初503号]}。一审法院忽视此事实，径直认定上诉人邓某某犯诈骗罪，显属不当，应予纠正。

　　上述事实可证实，本案中不仅各被害人遭受了购房款损失，更为重要的是万B公司作为房地产开发商最终也承担了责任，而B公司作为内资企业，属于我国社会主义市场经济体制的重要组成部分，对发展我国社会主义市场经济体制有着重要作用，本案上诉人邓某某骗取被害人购房款的行为不仅侵犯了各被害人的财产所有权，还侵犯了B公司的合同管理秩序。B公司因上诉人邓某某的行为最终承担责任（一审判决款项退给购房人错误，应当退给B公司），不仅妨害B公司的发展，而且妨害社会主义市场经济的发展，破坏了社会主义市场经济秩序。上诉人邓某某侵害购房者财产权及社会主义市场经济秩序的行为，符合合同诈骗罪侵害的法益为复杂法益的构成特征，而诈骗罪中侵害的法益为财产所有权这一单一法益，也不会出现被害人的转化。因此，从法益侵害的角度分析，上诉人邓某某的行为更符合合同诈骗罪的构成特征。一审法院忽视上诉人邓某某行为亦侵犯了社会主义市场经济秩序及xx公司的合同管理秩序这一事实，径直认定上诉人邓某某犯诈骗罪，显属不当，应予纠正。

　　五、从客观违法性及构成要件方面进行分析，上诉人邓某某收取款项系在被害人商铺认购书或商品房买卖合同签订之后，系在与被害人签订及履行合同过程中骗取被害人款项，符合合同诈骗罪的构成特征

　　诈骗罪与合同诈骗罪构成要件方面的区别在于，合同诈骗罪不仅要求行为人实施了与合同内容相关的经济活动，而且要求在签订、履行合同中实施“虚构、隐瞒”事实导致被害人陷入认识错误而处分财产，合同是被害人陷入错误认识的主要原因之一。

　　一审法院已经查明(判决书P7)“邓某某……以隐瞒、欺骗等方式，采取制作假合同、开具假发票及虚构事实等手段……”也即一审已确认了合同、发票等确系上诉人邓某某骗取财物的手段。而合同诈骗罪在行为方面的表现恰为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。本案各被害人均与xx公司签订有商铺认购书或商品房买卖合同，上诉人邓某某收取被害人购房款的时间节点均在被害人商铺认购书或商品房买卖合同签订之后，且上诉人邓某某亦有实施与与合同内容相关的活动，如收取购房款，开具发票等，属于在合同签订或履行过程中收取他人款项。同时，上诉人邓某某也并未将受害者交付给开发商B公司的全部购房款或代收费用予以非法占有，尚有部分购房款或代收费用正常支付到开发商B公司账户中，也即本案案涉商铺认购书或商品房买卖合同亦有部分实际履行，对各被害人而言也属于在合同履行过程中受到损失。

　　因此，根据《刑法》第二百二十四条关于“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物……(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的规定，上诉人邓某某符合合同诈骗罪的构成要件，一审法院在认定“邓某某虚构自己可以签订合同及收取购房款的事实”的基础上又认定上诉人邓某某构成诈骗罪，法律适用错误，上诉人邓某某的行为更加符合合同诈骗罪的构成特征。

　　六、从法条竞合角度分析，合同诈骗罪为特殊法条应优先适用

　　“法条竞合”是指行为人的一个犯罪行为同时触犯了数个犯罪构成，具有包容关系的刑法规范而只适用其中一个刑法规范。诈骗罪与合同诈骗罪属于典型的法条竞合关系，其处理原则为特殊法优于普通法。合同诈骗罪作为特殊法条，应优于普通法条被适用，也即即使本案上诉人邓某某的行为同时符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件，因合同诈骗罪属于特殊法条，而诈骗罪属于一般法条，根据特殊优于普通的处理原则，合同诈骗罪也应优先适用。

　　基于以上，从合同诈骗罪构成特征中的法益侵害及客观方面等进行分析，上诉人邓某某的行为更符合合同诈骗罪的构成特征。且在存在法条竞合的情况下，应优先适用合同诈骗罪这一特殊法条，一审法院对上诉人邓某某的罪名认定错误，应予纠正。

　　七、一审法院将本案定性为诈骗罪无法对上诉人邓某某的行为全部进行评价

　　一审法院已经认定上诉人邓某某收取被害人款项的方式之一在于转铺，而所谓转铺依据吴某某笔录（第四卷P30）公安机关问“你们公司当时是否可以通过‘转铺’方式将别人店面的购房款抵到其他店面上去”？吴某某答道“当时是有这种‘转铺’方式，当时邓某某也是钻了这个空子骗了客户的钱”又依据上诉人邓某某供述（如第二卷P39）所谓的转铺是指将客户多订或不要的店面的房款转到其他店面或其他购房者名下的情况。也即转铺是在多个合同之间互转购房款的一种行为，是依附于购房合同或认购协议而存在的一种方式，若无购房合同或认购协议，便不存在所谓的转铺行为。上诉人邓某某之所以能够通过转铺的方式骗取被害人购房款，一方面在于上诉人邓某某作为销售代理方的员工，依据《销售代理合同》的授权，有权对外代表xx公司履行与购房者之间的购房合同或认购协议，有依据合同约定及B公司的合同管理制度履行合同或变更合同。另一方面在于上诉人邓某某利用了B公司的合同管理漏洞。但无论是从权利角度，还是从合同管理角度，合同均是上诉人邓某某实施行为的媒介，本案若不存在购房合同或认购协议这一媒介，上诉人邓某某便无法实施相应的转铺行为，也无法骗取被害人款项。

　　因此，因诈骗罪的行为模式为“采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人款项”而本案在转铺过程中，上诉人邓某某并未直接针对购房者实施，其针对的是B公司的合同管理漏洞，不仅仅满足于诈骗罪的构成要件。故，一审法院以诈骗罪对上诉人邓某某的行为进行定性，无法对上诉人邓某某的针对xx公司管理漏洞的行为作出评价。

　　综上所述，上诉人邓xx系“xx小商品城”销售主管，有引导购房者签订认购书及商品房买卖合同的权利。且其系利用在与被害人签订及履行合同过程中骗取被害人的款项，侵犯的为复杂法益，更加符合合同诈骗罪的构成特征，在存在法条竞合的情况下，亦应优先适用特殊法条。故，辩护人提请贵院在充分考虑以上事实的情况下，依法撤销福建省宁化县人民法院作出的(2018)闽0424刑初95号《刑事判决书》并改判，在合同诈骗罪范围内对上诉人邓某从轻、减轻处罚。

　　【判决结果】

　　最终二审法院在充分考虑辩护人对案件定性及量刑问题的相关意见后，认为邓xx作为房屋销售人员，在履行销售房屋的职责过程中，以非法占有为目的，利用职务之便截留并侵吞购房款及代收费用共计人民币762892元，数额巨大，构成职务侵占罪。邓某某多次实施职务侵占行为，酌情从重处罚。邓某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，作出了如下判决：一、撤销福建省宁化县人民法院（2018）闽0424刑初95号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）邓某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。三、继续追缴上诉人（原审被告人）邓某某赃款762892元，予以返还被害单位福州xx实业有限公司。

　　【案件小结】

　　本案前后共历时一年半左右，辩护人始终坚持案件定性存在问题这一观点，在这一基础上查阅资料，反复阅卷，与检察院、法院等部门积极进行沟通，最终案件定性得以改变且邓某某一审判决的八年有期徒刑改判为四年，取得了良好的办案效果。