詹某某国家机关工作人员徇私舞弊案 （发表于06/3《江西律师》）【案情简介】

詹某某，原南昌市东湖区法院刑事审判庭庭长，1999年退休。2001年10月，南昌市西湖区人民检察院指控称：1994年6月至1996年12月期间，被告人詹某某在受理赵**、徐**、吴**、刘**诈骗、盗窃案时，接受他人的说情和香烟等物，在对赵**、徐**、吴**、刘**判决有期徒刑后，徇私情，故意不将罪犯收监并移送有关执行机关，致使罪犯一直逍遥法外。其中，罪犯赵**、刘**二人在监外重新犯罪，后一并执行。检察机关当庭宣读和出示了被告人詹某某的供述、证人证言及书证。据此，检察机关认为被告人詹某某触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款之规定，构成国家机关工作人员徇私舞弊罪，特诉请法院依法判处。

【辩护词】审判长、审判员： 根据刑事诉讼法第三十二条之规定，我接受被告詹某某的委托，担任其辩护人，参加詹某某国家机关工作人员徇私舞弊案诉讼。为便于阐述本辩护人观点，这里先概述一下本案中的五个基本事实。这也是本案中的五个重要特征. 1、被告詹某某，全国法院系统业余大学首届优秀学员；五九年参军入伍，后转干，一九八二年三月，他转业到南昌市东湖区人民法院；该年十月份，担任刑事审判庭副庭长；从一九八六年起，开始担任庭长职务，直至一九九九年十一月退休。其在法院任职十八年期间，承办刑案逾千件，处理罪犯二千余名；是南昌市政法界公认的一位通晓业务的资深老法官。 2、在被告詹某某承办的逾千件刑案及其处理的二千余名罪犯中，被公诉人指控为徇私舞弊犯罪所涉及的赵**诈骗、徐**盗窃、吴**盗窃及刘**盗窃、销赃等四个案件中的四名罪犯未收监事，均发生在九四年至九六年；即九七年十月—日现刑法及九七年一月一日现刑事诉讼法颁布施行之前。 3、这四个案件中的四名罪犯，在法院审理期间，与其它被告的不同之处在于，他们均被检察院取保候审，且未撤销或解除；并非法院决定取保候审或暂予监外执行。故判决生效后，被告詹某某按照当时院领导表示的“别人取保的法院不管”精神，未收监或送他们入监执行。 4、这四个案件中的四名罪犯，法院判决生效后，被告詹某某虽未送他们入监执行，但均依法及时全部地把生效判决书、执行通知书及已填写好的罪犯结案登记表，一并按规定送达给了公安机关的看守所。看守所在交付的执行通知书存根和判决书送达回证上均加盖了公章，以示收取。 5、对象本案这样的罪犯被检察院取保候审、法院已向看守所送达全部交付执行的法律文书、只因罪犯未收监且其中有人重新犯罪的案件，法院办案人员竟被检察机关以徇私舞弊罪提起公诉，而且是对一个已退休的老法官提起公诉，追究其法律责任，这在我国司法实践中，绝无仅有，尚属首例，至少到目前为止。

以上五个事实、五个特征，充分反映在案卷材料中；刚才的法庭调查已予证实。

根据以上五个事实、五个特征，本辩护人发表如下三个观点：

一、现刑法效力不溯及既往原则不应忽视。

这是因为：

1、公诉人指控被告詹某某犯罪所适用的法律是现刑法第三百九十七条第二款，即国家机关工作人员徇私舞弊罪。该罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。这是现刑法新增设的罪名，在七九年原刑法中没有这种罪状规定。必须注意的是，原刑法第一百八十八条虽然规定了徇私舞弊的罪名，但罪状不同。而且，现刑法已把这种罪状规定于第三百九十九条，罪名被更改为徇私枉法罪或徇情枉法罪。故现刑法第三百九十七条所规定的实际是一种新增罪名的犯罪。

2、即然徇私舞弊是新增设罪名的犯罪，我们就应该注意，罪刑法定原则是我国现刑法的三大基本原则之一，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；其中所派生出的排斥习惯法、禁止适用类推及现刑法效力不溯及既往等具体原则，均是处理刑案的最重要原则。因此，就本案而言，无论法院平时的习惯做法怎样，无论法理上百家如何众说纷纭；只要公诉人指控的犯罪行为确实发生在九四年至九六年，而当时又确无象现在这样的徇私舞弊罪规定及相关司法解释；那么，公诉人通过适用现刑法第三百九十七条第二款来指控被告詹某某犯罪，因明显迁就习惯法而违背了现刑法效力不溯及既往的重要原则。这是不可取的。这必将导致滥用刑事处罚权、不严肃法治及损害詹某某的公民基本权利等弊端。

显然，为避免错案，现刑法效力不溯及既往的原则不应忽视。

二、本案应依法从旧，指控罪名不能成立。

对此，本辩护人想说的是：

1、公诉人在本案中指控的“徇私舞弊、故意不收监”行为，均发生在现刑法施行之前。而现刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这就是司法界众所周知的从旧兼从轻原则。亦是我国现刑法的又一重要原则。 2、公诉人指控被告詹某某因“故意不收监”而构成国家机关工作人员徇私舞弊罪，适用现刑法第三百九十七条第二款。然而，根据现刑法第十二条，象本案这样适用现刑法条款，必须有三个前提条件，缺一不可。即：(1)当时的法律认为是犯罪；(2)依照现刑法应当追诉；(3)现刑法不认为是犯罪或者处刑较轻。显然，这里的首要条件就是当时的法律认为犯罪。本案中，象被告这样的“故意不收监”，当时的法律能认为犯罪吗?本辩护人不敢苟同。请看当时的法律规定及相关司法解释：

第一、老刑法第—百八十八条。当时规定的罪名虽是徇私舞弊罪，但罪状却是：“对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的。”故公诉人指控的所谓“故意不收监”行为与该罪状不符；显然，不构成老刑法该条款所规定的犯罪。而且，老刑法该条款已被现刑法第三百九十九条更名为徇私枉法罪或徇情枉法罪了，因而根本不是现刑法所规定的徇私舞弊罪。

第二、老刑法第一百八十七条。当时规定的罪名是国家工作人员玩忽职守罪。其罪状是国家工作人员严重不负责任、不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。现刑法第三百九十七条的徇私舞弊罪，就是根据老刑法该条款修改而来。而公诉人指控所谓被告詹某某“故意不收监”行为，是否构成老刑法该条款所规定的犯罪呢?必备要件当然是看詹某某是否“严重不负责任、不履行或不正确履行职责”。这里，一要有职责，即有据可查的法律规定职责；二要有“严重不负责任、不履行或不正确履行”。本案中，可以把话说到这种地步，即九七年十月一日现刑法施行之前，没有任何法律或司法解释规定法院审判人员对不在押罪犯负有收监执行之职责。如果有，公诉人当庭不可能不出示。既然不能出示，那当然证明审判人员确无收监的法定职责。既然没有这种法定职责，那“严重不负责任、不履行或不正确履行职责”的罪状从何谈起?因而又怎么能构成老刑法第一百八十七条所规定的玩忽职守罪呢？再说，一九九九年八月四日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》发布施行了。该规定发布施行的事实，其中包括日期及内容，亦充分证明在现刑法或现刑诉法施行之前，根本就没有任何法律或司法解释规定法院审判人员对不在押罪犯负有收监执行的职责。否则，四家执法机关迟至九九年才联合发布这样的文件，岂不多余?

第三、当时的司法解释。这些司法解释对审判机关交付执行的职责规定为：“(1)对于判处有期徒刑的罪犯，由交付执行的人民法院将执行通知书、判决书送达看守所，由看守所及时将罪犯送往公安机关劳改部门指定的劳动改造场所执行(参见—九八0年二月最高人民法院、公安邮《关于判处有期徒刑的罪犯交付执行问题的通知》) 。(2)今后对判处有期徒刑的罪犯，交付执行的人民法院除按最高人民法院、公安部一九八0年二月二十三日《通知》第二项规定，送达执行通知书、判决书，还应填写罪犯结案登记表，一并送达看守所、交付劳动改造场所(参见—九八0年八月最高人民法院、最高人民检察院《关于被判刑劳改的罪犯在交付执行时应附送结案登记表，在执行期间的变动情况应通知有关单位的通知》)。”

应该说，作为法院承办人，被告詹某某已经严格全面地执行了上述规定，无可挑剔。这里，可以对照《解释》看看被告詹某某是怎样做的：(1)凡由法院决定取保候审的被告人，判决生效后，均立即对其解除取保候审，退还保证金，连人带材料(生效判决书、执行通知书、结案登记表)一并交付公安机关看守所执行。如：刘**盗窃案中有三名被告，除刘**被检察院取保外，第一被告周斌云，起诉后被法院取保；判决生效后，作为承办法官的被告詹某某，立即对他解除取保，并送东湖看守所收监执行了。其它凡由法院决定取保的罪犯都是这样办理的。(2)凡由检察院决定取保候审的被告人，判决生效后，作为承办法官的被告詹某某，虽未送罪犯收监，但却把生效判决书、执行通知书及结案登记表等，均一件不少地按规定全部及时交付公安机关看守所，以便公安机关依法执行收监。如公诉人在本案中所提及的四名罪犯都是这样做的。这有公安机关看守所加盖了公章的送达回证和执行通知书存根为证。案卷中东湖看守所出示的证明，亦对他们悉数收到法院交付的全部执行文书不予否认。至此，应该看到，当时司法解释规定法院所必须履行的职责被告詹某某已全部履行了。既然如此，那么当时的司法解释也不认为被告詹某某犯罪。鉴于现刑法施行前，当时的法律及相关司法解释，均不认为被告詹某某犯罪，那么，公诉人对被告詹某某适用现刑法，显然与法相悖。因此本案应依法从旧，起诉书所指控的罪名不能成立。 三、本案出现罪犯末收监，公、检两家均有责任，法院亦应吸取教训。对此，我谈三个方面： 1、对于判处有期徒刑以上刑罚罪犯未收监执行，首先公安有责任。这是因为，当时法律对公安机关的收监职责有明确规定：(1)“逮捕人犯，必须由公安机关执行，(参见原刑事诉讼法第三十九条)。(2)“对于判处有期徒刑以上刑罚而未逮捕的罪犯，公安机关可根据刑事案件执行通知书和已经发生法律效力的判决书，收进劳改场所执行，不另办理逮捕手续”(参见一九八0年十二月十一日最高人民法院，最高人民检察院、公安部《对于未逮捕的罪犯可根据判决书等文书收监执行的批复》）。(3)“看守所应对人民法院送达的判决书、执行通知书、结案登记表进行认真的核对，如发现上述法律文书不完备或记载不准确，应由法院加以补充、改正后，将罪犯送往劳改机关执行”(参见一九八四年三月十六日司法部，最高人民法院，最高人民检察院，公安部《关于将罪犯交付执行刑罚时必须严格依法办事的通知》。(4)“对于判处有期徒刑、拘役的案件，根据刑法关于拘役一节和刑事诉讼法第一百五十六条规定的精神，并参照一九八0年十二月十一日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《对于未逮捕的罪犯可根据判决书等文收监执行的批复》，如果罪犯未在押，应待判决发生法律效力后，将执行通知书和判决书送交公安机关，由公安机关收押执行”(参见一九八一年十一月最高人民法院《关于执行刑事诉讼法中若干问题的初步经验总结》)。 根据上述规定，对未在押罪犯，应由公安机关收押执行。这是公安机关的职责。该职责虽规定得有些粗犷，但总体上是明确的。然而，案卷材料表明，当被告詹某某把分别判处有期徒刑五至六年的赵**、徐**、吴**、刘**等四名罪犯的生效判决书、执行通知书、结案登记表等交付执行的法律文书全部送达公安机关看守所后，看守所进行了核对，没有任何异议，并在存根和送达回证上加盖了公章。这表示交付执行的法律文书，他们确实收到了。他们完全可以依法根据所收到的执行通知书和生效判决书，立即将未在押罪犯收监执行。但遗憾的是，分明负有收监职责的公安机关却并未这样做。如：南昌市公安局监管支队已于二000年十月十七日在《关于赵**等人判决执行通知书上盖有看守所的公章情况说明》中，明确承认他们在送押犯人投劳时有“发现犯人不在本看守所的情况。”但发现归发现，仅此而已；并未进一步采取收监措施。他们承认这是工作上的疏忽，管理上的漏洞。显然，公安是有过错的。他们有尚未依法履行职责的过错。对此，公诉人为什么视而不见呢? 2、对于判处有期徒刑以上刑罚罪犯未收监执行，检察机关亦有责任。 这是因为，当时法律对检察机关的收监及监督职责亦有明确规定：（1）“刑事诉讼中的取保候审，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令某些犯罪嫌疑人或者被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避或者妨碍侦察、起诉和审判，并随叫随到的强制方法”（参见一九九六年四月全国人大常委会法律工作委员会编写组编写的《中华人民共和国刑事诉讼法实用全书》。） (2)“根据有关规定，取保候审决定有以下（六种）情形之一时，应当解除或变更。……解除或者变更取保候审的强制措施，应当由原决定机关填发撤销或者变更的决定书”。“解除取保候审，应当及时通知被取保候审人和有关单位。”(参见内容同上) (3)“检察经人民法院判决后应当送监狱、劳动改造机关执行刑罚的罪犯，是否按规定送到监狱或者劳动改造机关”。“对刑事案件的判决、裁定的执行是否合法，实行监督。”(参见一九八一年《人民检察院监所检察工作试行力法》)。 根据上述规定，对未在押罪犯的收监执行，其中包括监督执行，亦是检察机关的职责。该职责虽然规定得有些间接，但范围还是较广泛的。然而，本案中的检察机关又做得怎样呢? (1)当检察院对赵**等四名罪犯办理了因病决定取保候审的手续后，案件移送法院审理期间，作为原决定适用机关的检察院，对他们的取保候审并未作出解除或撤销决定。法院审理完毕并发布判决书后，作为原决定适用机关的检察院，分明知道四个罪犯被判处了实刑，亦未对他们作出撤销或解除适用的决定；更未及时通知被取保候审人以及负责执行的有关单位；不了了之，埋下隐患。(2)对赵**等四罪犯的未收监执行，检察院是知道的。如：赵**诈骗案被宣判后，被告詹某某九四年八月五日向东湖看守所送达了执行通知书等法律文书，其后不久，检察院监所科便以所谓考察为名前去圹南粮食加工厂探望过赵**一次，竟未提出任何异议；以至监督不力，流于形式。对此，公诉人为什么又视而不见呢? 3、对于判处有期徒刑以上刑罚罪犯未收监执行，法院应吸取教训。 这是因为，当时法律赋予审判机关的职责中虽然只有交付执行文书而没有交付具体人犯收监的规定，但一环扣一环的收监执行脱节毕竟发生在判决生效后，人们把责难的眼光投向法院，投向具体承

办法官，势在必然。再说，收监执行脱节尽管只发生在社会的一个角落里，但该种现象早就在南昌及全国范围内时有发生，虽从未为此而追究过法官犯罪，但人们巳开始在这方面呼唤着执法水平的改善、提高。如中央电视台二000年十月三十一日《新闻调查》报道关于安徽省灵壁县人民法院的《判决未被执行》及《焦点访谈》二000年十一月五日报道关于河南省新乡市人民法院的《他何以逍遥法外》，均与本案基本情节一样，只不过更典型、更具代表性(注：河南新乡的何克**被判刑13年竟—直未收监)。报道中，公检法三家都露面了，从不同角度谈及了法律规定问题，目的不是追究公检法三家责任，更不是追究法院一家责任，而是共同讨论一个客观存在的司法现象。该司法现象是不允许再存在的。因此，法院承办法官，从中总结经验，吸取教训。增强素质，改进工作，十分必要。当然，被告詹某某因年老退休已再无改正机会，但他十八年执法生涯中这—刻骨铭心的前车之鉴对后人的意义不可谓不重大。就此而言，这无疑是他从反面为法院建设工作再做了—次贡献。

综上所述，请依法宣判被告詹某某无罪。

谢谢！

律师 李炎钦

二00一年十一月二十九日

【南昌市西湖区人民法院刑事判决书】

依照《中华人民共和国刑法》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）款之规定，判决如下：

被告人詹某某无罪。

【办案小结】

这是我承办的继南昌市西湖区法院执行庭法官康某某贪污、受贿案后又一件犯罪主体非常特殊的典型案例。一位南昌市东湖区法院刑事审判庭的资深老庭长退休两年后，因徇私舞弊案被检察院追究刑事责任。其被正式追究刑责前一周，已获知信息的老庭长在老伴陪同下，亲自来律所，郑重其事地拜托我做他的辩护人。我忐忑不安地答应了他。案件发作后，我作为辩护人，特别注意广泛系统地查阅研究相关法律规定并对案件进行深刻分析；其间，结合中央电视台《焦点访谈》播报内容，经反复、全面的考虑，最终毅然决定从法学理论的角度、责无旁贷地为其作无罪辩护。该观点经法院审委会慎重讨论、予以采纳，因而宣判了其无罪。消息传开，社会各界均为人民法院的严格执法所折服，检察院亦未正式提起抗诉。此案就这样成功了。其巨大意义不言而喻。到目前为止，此类型案件尚属全国首例。

律师：李炎钦

二0 0 一年十二月二十六日