一、《物权法》第15条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另外有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”

现行法律已严格区分物权行为与债权行为两个不同的概念。物权行为直接涉及到物权的变动，故其成立生效应以标的物之客观存在为前提;债权行为仅产生债权请求权，并不直接涉及物权的变动，故其成立无需以标的物客观存在为前提。买卖双方签订以划拨土地上房屋转让为内容的买卖合同，毋容置疑属于债权行为。这一转让不动产物权的合同根据《物权法》的规定自合同成立时生效。而《房地产法》第40条规定的审批行为，并不妨碍债权行为的效力，因为审批行为虽然本身不能使得物权发生变动(因为物权变动的是依登记而发生效力的)，但却是物权变动的必须要件，属于物权行为的范畴，因此，对于审批的理解应是“未经审批将无法办理房产的登记，房屋的所有权亦不发生转移”。

对此，最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第 9条明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”所以，政府审批并非为划拨土地上房屋买卖合同生效的必要条件，不影响房屋买卖合同的生效，所以“未生效论”是对审批行为的误解。

若是法院认为房屋购置协议未生效，则可能做出严重有失公正的判决。因为若将“批准”作为生效要件，判决合同不生效的话，相对人只能依据缔约过失责任主张对方赔偿信赖利益的损失，这便意味着出卖方不但保留了房屋，还将享受多年来因房价剧增而取得的巨大差价。因此，只有将合同认定为有效成立，才能做出公正合理的判决，才能避免买卖双方肆意主张合同未生效而产生的巨大道德风险。

二、法释[2005] 5号第11条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，所以对于划拨土地上房屋未经批准签订转让合同的，应认定为无效合同。

其实，法释[2005] 5号是关于国有土地使用权合同纠纷的司法解释，换句话说其所规范的是直接以土地使用权为合同标的的买卖行为，并不涉及房屋的买卖行为。由于土地使用权的转让有可能改变土地使用性质，涉及规划调整和变更，且划拨土地一半为无偿取得，故必须由政府审批，否则为无效合同。而划拨土地上房屋的买卖是将房屋与国有划拨土地使用权一并的概括转让，不适用该司法解释对合同效力的规定。

三、根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同应当认定为无效。那么划拨土地上房屋买卖是否违反的《房地产法》第38条、第40条的强制性规定呢?

对这一问题必须先要搞清何为产生无效法律后果的强制性规定。根据最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定，合同法第52条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。所以，合同内容若违反法律、法规的效力性强制性规定的，则为无效，那么《房地产法》第38条、第40条究其属不属于效力性强制性规定?笔者以为该二条规定不应属于效力性强制性规定，理由为：

（1）、从调整范围上看，根据《房地产法》第2条规定，本法是规范“在中国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理”，所以可以认为《房地产法》调整的是城市规划区国有土地范围内对房地产开发、交易实施管理的行为，也就是说，《房地产法》是房地产公司的行为规范，并不是房地产买卖双方的行为规定，因此，第38条、第40条在强制性规范的归属上应属于管理性强制性规定。

（2）、从条款设置上看，应判断条款中是否有违反后法律后果的规定，即若直接规定违反后的行为无效，则应属于效力性强制性规定，但是《房地产法》第38条、第40条并无此类法律后果的直接规定。

（3）、从具体适用上看，应判断违反第38条、第40条的规定继续履行合同是否会损害国家利益及社会公共利益，若是，则为效力性强制性规定。然而，在最高法院相关案例中，认定双方间的房屋买卖合同有效，继续履行合同，并不侵害国家利益及社会公共利益。相反，国家会应收到补交的土地出让金而受益，对社会而言，一定程度上增加房产的供应量，起到抑制房价的过快增长的作用。

（4）、从立法上看，还应判断违反强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。《房地产法》第1条规定，本法的立法宗旨是“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”。就目前来看，由于划拨土地房屋存量小，允许其转让不但不会扰乱房地产市场，而且可以作为商品房买卖的有效补充，这与允许农村集体土地上房屋买卖存在根本不同，后者的放开，将有可能导致房地产市场的严重混乱。

因此，《房地产法》第38条、第40条规定应属于管理性强制性规范，对其违反并不产生一律无效的法律后果。

四、房屋买卖双方签署合同的目的是取得涉案房屋，并非国有土地使用权，土地使用权是否能够改变性质，不影响房屋买卖合同的效力。买卖双方可以通过共同促使土地改变性质来达到合同完全履行的目的，从而使原告取得涉案房屋的权属登记。

（1）、依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条之规定，合同法第五十二条合同无效的法定情形第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款的规定属于管理性强制性规定，法律没有明确规定违反此类规范将导致合同无效。出卖人所有的房屋的国有土地使用权以划拨方式取得，该房屋属于私有住宅，转让后仍用于居住，不改变土地使用性质，转让该房屋不损害国家或者社会公共利益。因此，应当认定房屋转让合同有效。

　　（2）、该房屋属于私有住宅，转让后仍用于居住，依据《城市房地产转让管理规定》第十二条之规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理……(二)私有住宅转让后仍用于居住的”，可知，报有批准权的人民政府审批以及办理土地使用权出让手续并不是该房屋转让合同的生效要件。

（3）、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”的规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，因土地使用权的转让有可能改变土地使用性质，涉及规划变更，同时，划拨土地为无偿取得，故需政府审批前置。而当事人在转让划拨土地上的房地产时一般根据政府房产部门或者房产中介提供的格式房屋买卖合同，均有约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让，所以不适用该司法解释对合同效力的规定。　　

五、最高人民法院相关判例：

⑴、最高人民法院（2014）民抗字第41号

⑵、最高人民法院（2013）民申字第748号

⑶、最高人民法院（2013）民申字第50号