吉林省公主岭市人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）吉0381刑初270号

公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。

被告人马某某，男，某地产公司法定代表人，住吉林省四平市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年8月15日在云南大理被公安机关抓获归案，于2017年8月19日被四平市公安局直属分局刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现羁押于四平市看守所。

辩护人郭森，北京东易（长春）律师事务所执业律师。

辩护人李阿凛，吉林辅民律师事务所执业律师。

吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉（2018）259号起诉书，指控被告人马某某犯合同诈骗罪，于2018年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省公主岭市人民检察院指派检察员李艳、代理检察员石岁丰、书记员宋娇、桑彤、梁爽出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人郭森、李阿凛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉林省公主岭市人民检察院指控：2012年11月，被告人马某某在公主岭市怀德镇开发某楼盘，因为公司缺少周转资金，就通过朋友范某1找到陈某1谈借款事宜。被告人马某某和陈某1在范某1在场的情况下，被告人马某某答应给陈某1借款利息5分，并用某楼盘开发的房产作抵押，陈某1在经过考察完某楼盘项目后，同意借款给被告人马某某。从2013年1月14日至2013年9月3日，被告人马某某和陈某1陆续签订了12份抵押借款合同和某楼盘物业认购书，借款金额1450万元（以下币种均为人民币）。后来，陈某1向公安机关报案称将借款1450万元陆续打入被告人马某某的农村信用社账号及某地产公司出纳员王某1农业银行账号里。

被告人马某某与陈某1的借款中的2013年2月7日200万元的抵押借款合同，被告人马某某和陈某1约定借款期限三个月，月息5分，并用某楼盘的商网2#-*9、2#-*0、2#-*1、2#-*2、2#-*3、2#-*4作为抵押物签订抵押借款合同，陈某1将200万元通过农业银行卡×××转入某地产公司出纳员王某1的农业银行卡6228480550808469112里。2013年2月7日，被告人马某某让王某1将200万元借款中30万元转账给于某1交通银行×××卡里用于偿还于某1以前的个人借款利息；将27.5万元转账给陈某1的农业银行×××卡里用于偿还陈某1的个人借款利息；将18.5万元转账给刘某1的农业银行×××卡里用于偿还刘某1以前的个人借款利息；将12万元转账给贺某1的农业银行×××卡里用于偿还贺某1以前的个人借款利息。王某1将卡中108万元转账给被告人马某某的农业银行×××卡里，将4万元通过ATM机提现。

2013年2月7日，被告人马某某将转到自己银行卡里108万元中的6万元通过转账给范某1的银行卡里，用于偿还范某1的个人借款利息；将8万元通过转账给牟某1×××银行卡里，用于偿还牟某1以前个人借款利息；将8万元转账给孟某1×××银行卡里，用于偿还孟某1的以前个人借款利息；将4.2万元转账给陈某×××银行卡里，用于偿还陈某2的以前个人借款利息；将26万元转账给王某2(6228655500013447261)银行卡里，用于偿还王某2的以前个人借款利息；将1.8万元转账给李某×××银行卡里，用于偿还李某1的以前个人借款利息。

被告人马某某没有将200万元用于公司经营，将其中的142万元偿还了牟某1、王某2、孟某1、于某1、李某2、陈某2、付某1等人的个人欠债。被告人马某某在陈某1不知情的情况下，将抵押给陈某1的某楼盘的商网2#-*9、2#-*0、2#-*1、2#-*2、2#-*3、2#-24在2013年12月30日至2014年11月22日间分别卖给了李某3、董某1、史某1、吴某1，被告人马某某没有将卖房的钱偿还陈某1借款，而是偿还别人的高额借款利息。被告人马某某在陈某1不知情的情况下还将抵押给陈某1的某楼盘11栋2单元201室、301室也顶账给了田某1；将抵押给陈某1的某楼盘11栋2单元202室、302室给徐某1办理了回迁手续；将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元201室、301室、404室给张某4办理了回迁手续；将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元202室、302室、402室给郭某1办理了回迁手续；将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元301室顶账给了张某1。

2014年年初，被告人马某某与陈某1失去联系。2017年8月19日，被告人马某某在云南大理被公安机关抓获归案。

吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据如下：1、被告人马某某的供述；2、被害人陈某1陈述；3、证人吴某2、付某1等人证言；4、书证：常住人口数据查询、抓获经过、违法犯罪记录查询等。

吉林省公主岭市人民检察院认为：关于本案应认定为单位犯罪还是个人犯罪的问题，涉案汉光地产公司虽然股东有两人，但两人分别是马某某及马某某妻子，实际经营人是马某某个人，汉光地产没有独立的法人治理结构和独立的法人财产，公司的经营都是马某某个人说的算，从马某某让陈某1将钱打入马某某个人账户和公司出纳员王某1银行账户可以看出，汉光地产没有独立的财务账目，马某某的行为并没有体现单位的意志，故本案应认定为个人犯罪；关于本案是否属于民事欺诈，被告人马某某在借钱时某楼盘项目资金已出现严重问题，需要大量资金支付高利贷本息，在这种情况下马某某为了填其高利贷的窟窿，向他人借款，其明知该款客观上已无归还的可能，因此，其骗钱还债的故意明显。这从后期被告人马某某未经同意将抵押房产卖给他人，但钱款未还给陈某1，并失去联系，就可以看出。如果没有非法占有的故意，那么被告人马某某得想方设法如何偿还债务，而不是将抵押物卖掉，最终失去联系。综合以上，被告人马某某在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

被告人马某某的意见是：汉光地产与陈某1代表的吉林慧源典当有限公司发生的借款关系是民间借贷关系，在此期间没有将所借的款项用于个人的消费，是用于公司经营。在所有的往来账目中都积极还款还息，没有非法占有的目的。

辩护人郭森的辩护意见是：汉光地产公司以银行转账凭据的方式确切的证明汉光地产公司不仅借了这200万元，而且连本带息清偿了200万元。在王某3女士提供的财物账表中体现已经偿还了12笔11万元的利息，因此就财物账面上显示损失额并不是200万元而是67万元。在侦查过程中，公安机关未以书面的形式向汉光地产公司调取证据，是侦查程序的失误。被告人马某某举报公主岭市黑恶势力犯罪，有重大立功表现，所举报的事实已经公安机关查实，并经四平市人民检察院起诉到四平市中级人民法院，恳请法庭对马某某的行为充分考虑。

辩护人李阿凛的辩护意见是:本案涉及的借款人是公主岭汉光地产与其他自然人借款之间的经济往来，而不是马某某个人。就现有证据不能够证明公主岭汉光地产没有对200万元进行偿还，反而辩护人已经提交证据证明，已经对该200万元偿还完毕。且本案中汉光地产是向慧源典当公司借款，而非陈某1个人，陈某1个人是否有经济能力侦查机关并未查明。对公诉机关指控的另外150万元借款数额，存在利息转本金的问题，且被害人未能提供银行转账流水予以证明。本案中涉及的借款均系公司的正常经营行为，不应当认定为是犯罪。

本院经审理查明，2012年11月，被告人马某某在公主岭市怀德镇开发某楼盘，因为公司缺少周转资金，就通过朋友范某1找到陈某1谈借款事宜。陈某1在经过考察完某楼盘项目后，同意借款给被告人马某某。从2013年1月14日至2013年9月3日，被告人马某某和陈某1陆续签订了抵押借款合同和某楼盘物业认购书。后来，陈某1向公安机关报案称将借款1450万元陆续打入被告人马某某的农村信用社账号及某地产公司出纳员王某1农业银行账号里。被告人马某某与陈某1的借款中的2013年2月7日200万元的抵押借款合同，被告人马某某和陈某1约定借款期限三个月，每月借款利息及手续费110000元，并用某楼盘的商网2#-*9、2#-*0、2#-*1、2#-*2、2#-*3、2#-*4作为抵押物签订抵押借款合同，陈某1将200万元通过农业银行卡×××转入某地产公司出纳员王某1的农业银行卡6228480550808469112里。2013年2月7日，于同日，被告人马某某让王某1从该账户转账给于某1交通银行×××卡里用于偿还于某1的借款利息；将27.5万元转账给陈某1的农业银行×××卡里用于偿还陈某1的借款利息；将18.5万元转账给刘某1的农业银行×××卡里用于偿还刘某1以前的借款利息；将12万元转账给贺某1的农业银行×××卡里用于偿还贺某1以前的借款利息。王某1将卡中108万元转账给被告人马某某的农业银行×××卡里，将4万元通过ATM机提现。2013年2月7日，被告人马某某将转到自己银行卡里108万元中的6万元通过转账给范某1的银行卡里，用于偿还范某1的借款利息；将8万元通过转账给牟某1×××银行卡里，用于偿还牟某1以前的借款利息；将8万元转账给孟某1×××银行卡里，用于偿还孟某1以前的借款利息；将4.2万元转账给陈某×××银行卡里，用于偿还陈某2以前的借款利息；将26万元转账给王某×××银行卡里，用于偿还王某2以前的借款利息；将1.8万元转账给李某×××银行卡里，用于偿还李某1以前的个人借款利息。上述大部分借款人均是与某地产公司有往来关系的自然人借款人。被告人马某某在陈某1不知情的情况下，将抵押给陈某1的某楼盘的商网2#-*9、2#-*0、2#-*1、2#-*2、2#-*3、2#-*4在2013年12月30日至2014年11月22日间分别卖给了董某1（2#-*9）、史某1（2#-*0）、吴某1（2#-*3），在与李某3（2#-*2、2#-24）签订某楼盘1期物业认购书后又将该房屋抵账给陈某3。被告人马某某没有将卖房的钱偿还陈某1借款，而是偿还别人的高额借款利息。截至案发前，被告人马某某针对向陈某1于2013年2月7日借款的200万元，本金尚未归还，偿还利息120万元。被告人马某某在陈某1不知情的情况下还将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元201室、301室也顶账给了田某1；将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元202室、302室给徐某1办理了回迁手续；将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元201室、301室、404室给张某4办理了回迁手续；将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元202室、302室、402室给郭某1办理了回迁手续；将抵押给陈某1的某楼盘11栋*单元301室顶账给了张某1。

2014年年初，被告人马某某与陈某1失去联系。2017年8月19日，被告人马某某在云南大理被公安机关抓获归案。

上述事实，有公诉机关宣读、出示的下列证据予以证明：

本院就控辩双方就有关犯罪事实和证据提出控辩意见经审查后认为：

（三）关于本案被告人马某某是否构成合同诈骗罪的问题。

经查，被告人马某某在2013年2月7日向被害人陈某1借款后，将所借款项偿还了公司向他人借款的高额利息，其明知自己陷入高利息的恶性循环之中，在公司有款项汇入时并未偿还被害人陈某1该笔借款，并将用于为该笔借款的抵押房产大部分用出售他人或顶账。在公司面临资金链断裂的问题时，作为公主岭汉光地产法人的马某某并没有去创造履行合同的条件，而是选择潜逃。最终导致被害人的借款得不到清偿。综合以上，足以认定作为某地产公司的直接责任人马某某对被害人陈某1的该笔借款具有非法占有的目的。其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。

（五）关于本案涉及的合同诈骗犯罪数额问题。

通过银行转账流水及被害人陈某1的陈述，可见被害人陈某1对某地产公司的借款履行金额为200万元，对于被告人马某某的辩护人称该200万元已经偿还的意见，因被害人陈某1与某地产公司之间的经济往来存在多笔借款关系，其只断章取义部分转款情况而不向侦查机关提供全部财物账目不能够认定该笔借款已经全部偿还情况。被害人陈某1称已经偿还了200万元左右的利息，但具体哪笔其不清楚。因被害人陈某1此前在吉林慧源典当有限公司工作，其个人卡亦用于公司经营，在与公司分账前，其资金往来已入公司账目，结合吉林慧源典当有限公司会计王某3出具的该2013年7月2日借款200万某地产公司偿还利息情况明细表，可见已经偿还132万元利息，本金未还，与被告人马某某称本金未还，偿还利息的供述内容能够印证，结合该明细表中表明的利息为5.5分，即每月11000元的利息数额与该笔借款约定的借款利息能够相互吻合，故本院对该利息表的内容予以采信。对于公诉机关指控2013年9月30日150万元借款也应认定为本案合同诈骗数额的意见，本院认为，被告人及其辩护人称该笔150万元是利息转本金的情况，并非实际履行的新的借款，而被害人陈某1亦未提供该笔借款的转款记录。故即便被告人马某某处分了11栋房产的情况，也不能认定其存在非法占有的目的，故指控该笔150万元为合同诈骗犯罪数额的意见，本院不予采纳。故本案某地产公司、马某某的合同诈骗数额应为68万元。

（六）关于本案是否应认定为单位犯罪的问题。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财务被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财务外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担连带赔偿责任”的规定，首先，本案中被告人马某某作为公主岭汉光地产的法定代表人，其作为股东之一成立的某地产公司是依法设立，具有实际的经营场所和内容的有限责任公司，其并非“皮包公司”、“三无公司”等情况；其次，虽然某地产公司的股东为马某某和妻子林某1，但亦符合法律规定，且在工商部分进行登记记载，结合某地产公司会计王某1的证言证明马某某个人卡与公司卡是分开的，就卷宗现有证据尚不能推定某地产公司的财产与法定代表人马某某个人财产混同。不能证明某地产公司不具有独立的财产权。第三，本案中被告人马某某作为某地产公司的法定代表人在与被害人陈某1签订借款合同后，在其明知公司深陷债务危机，被害人的借款尚未归还的情况下，出售借款抵押财产，而用于偿还公司欠其他债权的高额利息，属于是为了单位利益的行为，可认定为为单位骗取财物；第四，结合被害人陈某1与公主岭汉光地产的借款合同均系与公司签订，抵押财产亦为公司的房产。根据被害人陈某1及证人范某1的证言可见，在借款前被害人陈某1实际到怀德镇工地进行了考察，其合同的相对方为某地产公司与陈某1，故综合全案情况，本案应认定为单位犯罪，符合为了单位利益、体现单位意志的单位犯罪构成。而作为法定代表人的马某某应作为直接责任人承担刑事责任。最后，因涉嫌犯罪的某地产公司已经进入破产程序，某地产公司的破产申请已被受理，且公诉机关认为系自然人犯罪，故本院对被告人马某某按照单位犯罪的直接责任人追究刑事责任。

本院认为，被告人马某某作为某地产公司的直接负责人，在代表某地产公司签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人马某某犯合同诈骗罪罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。对公诉机关认为本案不构成单位犯罪的意见，不予采纳。对辩护人认为涉案数额应为68万元的意见予以采纳。鉴于被告人马某某有揭发他人重大犯罪行为，具有重大立功表现，依法可减轻处罚，因被告人马某某不认罪，故不予减轻处罚，对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（合同诈骗罪），第六十八条（立功），第二百三十一条（单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定），第三十条（单位刑事责任），第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理）之规定，判决如下：

一、被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。（此款于本判决发生法律效力后十日内缴纳）

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2019年8月14日止）

二、继续追缴违法所得68万元退赔被害人陈某1。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省四平市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。

审　判　长　　甘丽丽

人民陪审员　　张晓飞

人民陪审员　　周锦侠

二〇一九年五月五日

书　记　员　　谷胜平